实用美术作品保护：公平，或效率（下）

五、经济学意义上的进一步思考

在以下的篇幅中，我将用经济学的若干理论来分析和解释上面提到的一些现象和问题，以期使我们的思路和观点更加清晰，对问题的认识更加深刻和富有理性。经济学分析法学(L A W A N D ECONOMICS)是奉世纪七十年代以来兴起的下—门边缘交叉学科，在当今得到日益广泛地承认和应用。许多法学领域通过经济学的观点、方法解析法律，揭示立法的目的和后果，评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率。

当我们考虑有关知识产权的法律时，必须同时注意以下三个相关问题：

1．特定的法律会有怎样的经济后果?主要是指经济行为的模式、产权结构的形式(如受益者和受损者)；

2．为达到某种预期的经济后果，我们应制定怎样的法律；

3．历史地看，知识产权法是怎样形成的?即特定的法律是在什么局限条件下演变出来的。

(一)产权和知识产权——权利取得应遵循的原则

就产权制度而言，完备的产权总是以一组复数形式出现的(A BUNDLE OF RIGHTS)，包括占有权、使用权、用益权、处置权等。产权在本质上是一种人格化的个人权利。在此，首先应明确以下几个经济学概念：

1．外部性(EXTERNALITY)：个人(自然人和法人)经济活动对他人造成的影响未被计入市场交易的成本与价格。外部性有正(有益的)外部性和负(有害的)外部性之分，本文主要指的是负外部性。即经济行为主体的活动使他人或社会受损，而该主体却没有为此承担成本。

2．公共产品(PUBLIC GOODS)：与私人物品(PRIVATE GOODS)相对，是消费上具有非竞争性(NONRIVAL)和非排他性 (NONEXCLUSIVE)的产品，即社会公共生活需要的产品。

3．白搭车(FREE—RIDER)：个人不愿出资负担公共产品的生产成本，而依赖别人生产公共产品以便自己不花任何代价的消费行为。后来推而广之，泛指不正当利用别人努力成果的行为。

现代产权经济学认为，当事人从自身的利益出发，千方百计地考虑安排和选择成本最低、收益量大的行为方式，是私有产权制度下人们的一般行为准则。通过法律制度设定权利义务关系，界定产权，可以深刻地影响资源配制的市场效率。这样做不仅使外部性产生内部化的激励，使每个经济当事人使用资源或从事经济活动的全部成本和收益都内部化地由自己承担或取得。而且更为重要的是，使得双方对于对方的行为形成较为稳定的预期，从而有利于减少人与人相互交易行为的不确定性，并由此减少大家(而不是个别当事人)的交易成本。因此，只要产权明晰，交易当事人和交易次数都将减少，财产权的法律保护能够产生有效益地利用各种资源的激励，减少权利与权利之间的交易成本。否则，难以实现资源的合理配置和有效利用，反而会由于竞争秩序的混乱造成资源浪费，甚至导致资源的消散(资源的价值被无秩序争夺资源的代价所抵消)。

知识产权作为一种无形产权，具有如下几个独特的特征，成为介于公共产权和私人产权之间的一种特殊“产权”：

1．非物质性：它不占据一定的空间，不会发生有形损耗，只会随着时间的推移发生无形损耗。人们对它的占有不是具体实在的占有，而是表现为认识和感受。

2．一定程度的公共性：它一旦公开，其易于复制的特点就可供社会上任何人使用、受益，很难阻止效果外溢(SPILL——OVER EFFECT)，有很强的正外部性。

3．易于排他性：权利主体完全有能力控制其客体具有的潜在外部效果的外溢。一个极端的例子就是完全保密。但是历史的发展已经证明，再也没有比这种做法更有害于社会进步的了。

正是由于知识产权的上述特点，使其比有形产权更容易受到侵害，而且受到侵害的方式日渐呈现出多元化的特征。当前比较突出的现象就是上文论及的利用版权、外观设计权、商标权的权利交叉和重叠来谋求不正当利益。事实上，只要明确产权理论的一般原则，在同一客体上并存多项权利是可以界定清楚的。现代市场经济中，知识产权权利的取得必需遵循诚实信用的原则，尊重产权所有人的利益，不存在免费“搭便车”的问题。目前产生的所谓由于客体使用功能的不同而导致“权利穷竭(RIGHTS EXHAUST)”的观点在理论上是不成立的，一旦应用于实践更是有害的，既损害了进行正当竞争的厂商的合法权益，又损害了处于信息不对称地位的消费者的利益。该观点违背了—个源自古罗马，且在近代法典化运动中制度化的基本原则：法律在社会经济发展中的基本作用在于对各种财富(财产权)以及财富的交易行为(契约权)给予公平的保护。

(二)实用美术作品采用不同保护方式的保护时间。

实用美术作品采用不同的保护方式，造成的保护时间是不同的，这是知识产权的立法宗旨决定的。法律确认知识产权的价值，是为了反映知识具有的商品属性，充分保证知识生产者的利益激励，给予他们补偿价值投入的机会。但是知识产权同时也是人类精神财富的一部分，若将其无限期地置于个人垄断之下，就会阻碍或延缓社会进步与发展。法律根据各种知识产权的性质、特点和实际情况，规定不同的保护期，以利于知识产权的公平利用和广泛传播。

经济学长期关注知识产权的保护时间问题，因为这涉及到知识产权法的经济效率。最优保护时间应当兼顾权利人的私人收益、社会收益和社会成本的平衡(这里不考虑立法成本)。如图所示：

其中MSC是权利人被授予垄断权的边际社会成本，包括1．潜在使用者或发明者的竞争对手承担的额外成本；2．由此导致的各种垄断力量造成消费者福利的净损失。曲线向卜倾斜表明随有效期的延长，虽然会增加知识产权的数量以及投入，但增长率递减速。从图中可以看出，最优保护时间在t*点，此时边际社会成本；边际社会收益。当然，实际情况要复杂得多。

根据以上说明，实用美术作品用于外观设计时，由于外观设计主要起到产品的装饰、美化作用，因此更新换代的速度非常快。根据英国近年来的统计，大约四分之三的外观设计在注册后三至五年便被抛弃了。如果该外观设计在期满后仍具有强大的市场经济价值，继续给予著作权保护也不过分，继而，只有当实用美术作品以标示经营者信誉为其唯一或主要作用时，才能具有稳定性，可以长久地延续下去。消费者根据它来选择商品，是因为它所代表的经营者信誉凝聚了消费者的品牌忠诚，成为消费者识别商品不可或缺的因素。这时，实用美术作品只要不违反《商标法》的禁用条款；就可以取得商标注册来实现自我保护。强调一点，对于产品因其功能而必需具备的结构或外部形状，不能被用于商标注册。如果对这类商品的结构或外观赋予垄断权，将不符合公共利益。这是因为商品的形态必需服从商品的目的，即充分发挥其技术作用。因此，形态有时没有选择的余地，生产相同的产品必需使用相同或近似的形态。

综上所述，从充分保护知识产权的角度出发，对实用美术作品实施多重保护更有利于加大保护力度，制止不正当竞争行为。许多国家在司法实践中业已承认了多重保护的客观存在。但就经济效率而言，无疑应当确定其时间性为社会边际成本较小的独占期。由于对实用美术作品的立法涉及市场上的竞争者、消费者和公共利益之间的关系，在这些关系中存在着个人和社会秩序利益平衡。在这—方面，我们还有很长的路要走。

编辑日期：1998-4

作者：刘磊