商品外观的商标法保护

商品外观在英语中称“trade dress”，国内有不同的译法。译成“商业包装”或“商品包装”的较多(1)，也有译成“商；品外观”的(2)。本文选用了后者。“商品外观”是指商品的整个形象和全部的外部面貌，以及可以包括的特征，诸如尺寸、形状、颜色的组合、纹理、蚀刻图纹等。(3)由于通常是把商品外观分解成不同的法律特征以适用不同的法律进行保护，故对商品外观进行确切的定义，并对其全面、正确地理解是有难度的。有的著作干脆简单地下了一个结论：商品外观是某件产品或服务的综合外貌或“外表”(4)以“综合”一词加以概括，的确可以从中悟出商品外观的内涵。

一、各国对商品外观的法律保护

世界各国对商品外观采取不同的法律保护方式。

(一)版权法保护。与本文“商品外观”特定概念相联系的版权保护客体，作者理解为应当包括实用艺术品与工业品外观设计。域。有的国家把二者视为一类，不加区分，均受版权法的保护，只要作品符合版权法规定,具有“独创性”或“原创性”即可。英国、新加坡、澳大利亚等过的版权法中对外观设计都有受保护的规定（5）。我国著作权法及实施细则虽未有明文把实用美术作品和工业外观设计归入哪一类形式的作品中，但受版权法保护的认识是统一的，司法实践中也是如批，我国1992年的《买施国际著作权条约的规定》中，也有所规定。

(二)外观设计专利法保护。一些国家对商品外观除版权保护外，还采取外观设计专利的专利法双重保护，如英国，但根据《外观设计注册法》取得专利后，不再享有版权。法国、美国、西班牙、德国、日本等国，都分别颁布了外观设计法（6），用专利制度 来保护外观设计。我国专利法中也有专门规定。可见商品外观具有可专利性。当然，要取得专利，其必须符合专利法规定的授予专利的实质性条件，以及申请与授权的程序。与版权保护的最主要区别是，要取得外观设计专利要求有“新颖性”。

(三)反不正当竞争法保护。商品或者包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合等，属于商品的装潢，可归入商品外观之内，如果具有一定知名度且该装潢属该商品特有，就受到我国《反不正当竞争法》保护。当他人擅自使用，造成商品的混淆，使消费者误认，就构成侵权。国外也有相类似的规定，如韩国、日本。我国台湾地区规定：“以相关大众所共知之商品容器、包装、外观或者其他显示他人商品之表征，为相同或者类似使用”构成不正当竞争‘”。不过，能够为反不正当竞争法保护，需具有“知名性”与“特有性”。

(四)商标法保护。商品外观如有商标功能的话，即可受商标法保护。但各国法律对商标构成的条件有特殊而较严格的限制性规定。目前，美国已有判例，对商品外观作为商标进行保护，前提是其已具备了“显著性”。

二、美国商品外观商标法保护的新判例

，。，，又要有内在的特色。（8）2000年3月， Stores公司与Samara

Brothers公司一案中，作出了对商品外观的商标法保护的判决。该判决认为，如果已在联邦登记，或能证明其具有第二含义，商品的外貌是可以作为商品外观受商标法保护的。对前者，已在联邦进行商标注册的，当然是毫无疑问之事。后者，。

Wa1一mart与Samara——案的简介：原告Samara公司设计和生产了童装系列产品，这是由泡泡纱面料缝贴上心、花朵、水果和其他图案的全套装饰的童装。一些连锁店与Samara公司根据合同销售该系列产品。1 995年，被告Wal一mart公司(一家销售商店)与供应商Judy—philippine签订合同，由Wal一mart公司提供给Judy—philippine公司翻拍的原告上述系列童装的照片，Judy—phippine公司稍作修改后就照样复制了16套式样，并开始批量生产。1996年，Wal一mart在市场上销售此批仿制童装，获得超过115万美元的利润。后因顾客抱怨原告的价格高于被告，原告Samara公司展开了一次调查，结果发现不是自己定牌销售商的被告Wa]一mart公司和其他一些零售商正在出售侵权仿制品。为此，Samara公司控告Wal一mart司、Judy—Philippine公司和另外四家零售商侵权和其他违法行为，。陪审团赞同原告的全部主张。法庭发出禁令，并判决被告赔偿原告全部损失、利益、调查支出和律师费总共160万美元。被告不服，。被告Wal一mart公司仍不服，，。该案成为了商品外观作为商标保护的最权威的判例。

就在该案判决的一年前，，认为高尔夫球场球洞设计不能作为商品外观设计由商标法保护。此案主要是由被告Tour18公司仿制了原告Pebble Beach公司的高尔夫球场、球洞引发的。Pebbie Beach的高尔夫场地在美国是很著名的，Tour18公司仿制了原告独特设计的程序、背景和洞；仿制了作为第18洞背景的无功能的灯塔，只在尺寸上缩小比例；把一些高尔夫程序名称在广告和记分卡上使用，诸如“卵石海滩”、“松树林”、“港湾城”和“灯塔洞”。另外还把这些名称用在被告高尔夫球场会员俱乐部餐厅的菜单上，作为菜的名称使用。如“港湾”汉堡包、“松树林”金枪鱼沙拉和“卵石海滩”法国烤面包等。，只有这些高尔夫球场球洞本身具有显著性时，才受商标法保护。而原告的设计只是常见的设计方式的组合。这些洞的外貌不能起到表明商品或服务来源的作用。但是，灯塔因其显著性特征，使人产生联想，它的外貌给普通的高尔夫球员指示这高尔夫洞的来源。故改判被告重新设置灯塔。同样，广告、记分牌、菜单等中对上述名称的使用，也易产生混淆，故被告应在上面明确地注明弃权声明，表明不是原告的成员或姐妹公司等（10）。

三、几个商标法理论问题

(一)“商品外观”可作为商标保护的标准。

成为商标的法律标准应当是该商标是否具备“显著性”。显著性是此商标与彼商标区别的主要依据。不具备显著性的标记不能作为商标使用，因此“商品外观”要作为商标受到保护，其必须具备显著性，也是其可以作为商标保护的标准。商标可以由文字、符号、图形、颜色等及其组合构成。某些文字、图形或其组合本身就具有显著性，因此，生来就能作为商标注册或使用。如带有特色图案的包装，在美国可以作为商标注册（我国不允许）。但这里讨论的不是商品的外包装的外貌，而是商品自身的外貌，如整套童装的外貌。其实认为童装的外貌本身就具有显著性，起商标的功能作用——让普通顾客区分商品或服务的不同来源，是不合理的。因为，童装的设计主要从服装的功能，即保暖与美化等角度出发，其不具有显著性的标记，但并非永远不具有，有些标记可以因使用而产生显著性，即后天具备了显著性，从而符合受商标法保护的标准。“没有显著性的商标，不能被一个所有者占有，至少在该商标成为具有显著性的商标之前，所有者不能占有它”（11）。如具有显著性，则相反。在Wal一Mart与Samara一案中，，童装的“商品外观”具备了显著性，顾客从该童装的外观，已经能区分其来源，故该商品外观可作为商标保护。

(二)商品外观具备显著性的条件——第二含义

商品的外貌被设计时，主要是从产品的实用功能、美化功能和便利制造等方面考虑的。从这一点来讲，商品的外观一般不具有显著性。因此，只能经过一定时期的使用，在顾客中建立起其外貌形象，长此以往，该商品外观就有可能逐步地在起商标的功能，即区分商品来源的功能。该起着商标功能的外观虽源于商品设计的本来功能。却哟脱离该功能。成为自己后天形成的特有功能。使顾客一见到该商品外观，就能区别商品的来源。也就是说，此时商品已具有另一含义，即第二含义（有的文章译成“次级含义”（12）），“第二含义”指某一作为商标使用的标志，除它原有的意义外，还有第二种含义，而作为商标使用的，恰恰是其第二种含义（13）。具有第二含义的商标标记，可认定其具有显著性，可作为商标保护。如一种涂在整个商品上的颜色，本身无“第二含义”，也缺乏显著性。但经使用，顾客认定了这种特殊的颜色就代表了该商品的来源渠道，该颜色就具有了第二含义，具备了显著性，可作为商标保护。,。这是本身不具有显著性的标记成为商标的特点。

(三)使用与注册的帮助

商标权的原始取得又称为直接取得。各国对原始取得的规定大体上采取三种不同的原则。一是使用原则，即商标权归首先使用的一方；二是注册原则，即商标权归先注册的一方；三是混合原则，即先使用人对注册人在一定期限内申请撤消的权利。美国是采取使用原则的国家，在先使用人能证明其商品外观具有商标功能的显著性这第二含义时，尽管该商品外观作为商标使用尚未注册，，直接认定该商品外观是一种商标，依商标法对其进行保护。采用注册在先原则的国家就不同，它以商标是否已被注册来确定该标记是否可作为商标受保护。而且，注册手续在商标管理机关进行，。美国虽是使用在先原则的国家但也规定商标注册制度，只不过先使用人优先取得商标权的权利。如果一商标标记已在美国联邦专利商标局注册，那么，原告就不需要花很大的精力来证明该商品外观具有第二含义了。因为，诉讼中的举证是一件非常困难和吃力的事情。按照美国兰哈姆法中任何文字、符号、图案和包装标记可以作为商标注册的规定，商品外观是可以作为商标注册的。可是，在申请注册时，同样要提供证据证明自己的商品外观具有商标功能，即显著性或已具有第二含义。当然，有时第二含义只是在诉讼前刚刚因使用而形成的，还来不及完成注册程序，那只能通过诉讼中提供证据来实现了。

(四)提供第二含义的证据

前面说过，提供证据是件困难的事情，，通过具有第二含义证明的显著性程度来决定该商品外观受商标法保护的程度。 Fiberglas—案中，原告为证明自己在一种用在屋顶上的玻璃纤维产品使用的“粉红色”颜色具有显著性，可以申请注册成商标，向美国联邦专利商标局提供了这些证据：从1956年就已开始做广告；1972年一1981年花费达4200多万美元，在电视、电台、报纸、电话、消费者杂志做产品广告，仅1981年就花费了1140余万美元；通过小册子、展览和其他宣传方式，提高“粉红色”的知名度；在市场调查记录中，1980年6月，男性业主被问到“凭你最佳记忆，哪家厂生产粉红色玻璃纤维产品?”25％的人回答是该案原告，即“粉红色”商标申请人，14％的人回答一些其他厂商的名字。1981年1月，在粉红色产品电视商业广告推出后，同样的调查证明，熟悉原告的人已上升到50％。专利商标局认为这些证据不能令人信服，而法庭却认为，50%的人指示原稿的厂名，这说明“份红色”在市场上占有重要部分，加上上述其他证据，结论应该是具有显著性。，专利商标局不恰当地加重了原告的举证责任（15）。此案说明了提供第二含义的证据的重要性，必要性及艰难性。

(五)判断的困难性

商品外观是否具有显著性，有日寸是非常难判断的，特别是一些处于临界状态的案件。当一商品外观即将形成显著性而尚未达到时，或是刚刚达到显著性，如何划定一条清晰标准予以断案时执行尚有难处。每一案件都有自己的特点，原则上说，只能是个案处理，即仅对被涉及的案件作出认定。很有可能对同类的商品会有不同的结论。另外，如何介定商品外观同样存在分歧。在福德拉克斯公司与多克斯·比·阿尔公司一案中，：“一个饭店的装饰、菜单、布局和服务风格从区别服务来源的角度看均可享受商品外观保护，因为对上述各项事物的模仿很有可能会引起消费者的误会∞。”而在近期，，不是商品，或它是‘第三物’类同的包装一。这又增加了此类诉讼的复杂J1％。

四、国内情况

我国商标法经去年的修改，允许使用立体商标，称三维标志。但在我国商标外观仍不能作为商标受到保护。因为，商品外观与立体商标是有区别的。我国商标法第十二条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状……，不得注册。”这就要求我们能明确地分辨商品形状、立体商标与商品外观的区别。这里还涉及到另一个限制问题，即我国对商标和覆盖在商品上的装潢图案等有明确的区分要求。如酒类，“商标在酒的瓶贴或包装上应属于显著位置。”“并且酒的装潢……不得比商标更突出或使人误认为商标（18）可见覆盖在商品外部的商品外观，无法获得商标注册，不仅仅是缺乏显著性。但是，随商标法理论与实践的发展，对立体商标的作用，商品外观的作用、第二含义、商品功能与商标功能的区别和商标资源的进一步开拓等理论的深入认识，必然会思考商品外观的商标性问题。虽然，外观设计专利法对商品外观保护是有效的，但申请日与授权日之间的时间差，一般都大于一个季节，对设计寿一O[3短的流行时装和其他商品，恰好没有效果。另外，外观设计的新颖性要求也影响了服装外观的专利保护。同样，版权保护中的创造性、创作类同理论和版权仅保护商品上的艺术部分也常影响整件服装的外观保护。我国《反不正当竞争法》对知名商品特有的装潢的保护有助于对商品外观的保护，但仅涉及“装潢”，且力度有限。所以，商品外观的商标保护一定程度上起了“拾遗补缺”的作用。不过，要想得到商标法的保护，既便在美国也不是件容易事。另外，此类保护也有其自身的弱点，如：只能用在生命周期长，且在知名前又没有人仿冒的服装等商品上。早期的被仿冒，会淡化其个性，使其无法形成第二含义，最终不能具有显著性。顺便提一下，上述案例二中，，仅判决其在菜单上注明两公司非同一投资主体等区分性告知，而不禁止其使用，真耐人寻味。注释：

(1)见张广良编译《汉英、英汉知识产权一保护词典》，法律出版社1996年第一版第 181页。

(2)(美)伦纳德·D·杜博夫著，周林等译，谢怀式校《艺术法概要》，中国社会科学出版社1996年4月第1版，第148页。

(3)Shoko I．Leek，Are Golf Hole Designs Protectable as Trade dress?Intellectual Property law Outlook．1999 Spring，P4．

(4)(美)伦纳德·D·杜博夫著，周林等译，谢怀式校《艺术法概要》，中国社会科学出版社1996年4月第1版，第148页。

(5)郑成思：《版权法》修订本，中国人民大学出版社1997年第二版，第65—66页。

(6)郑成思主编《知识产权法教程》，法律出版社1993年6月第1版第163—164页。

(7)孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社，1998年5月第1版第142页。

(8)(美)伦纳德·D·杜博夫著，周林等译，谢怀式校《艺术法概要》，中国社会科学出版社1996年4月第1版，第148页。

(9)Marcia S．Kelbon，Supreme Court Adds Wrinkle To Trade Dress．Intellectual Property Law Outlook，2000 summer，Pl

（10）Shoko I．Leek，Are Golf Hole Designs Protectable as Trade dress?Intellectual Property law Outlook．1999 Spring，P4．

（11）(美)阿瑟·R·米勒等著，周林等译，《知识产权法概要》，中国社会科学出版社，1997年第1版第107页。

（12）郭玉军等《论角色商品化权之法律性质》，《知识产权)2000年第6期第166页。

（13）陈旭主编《法官论知识产权》，法律 出版社，1999年1月第1版，第166页。

（14）Qualitex Co V．Jacobson Products Co．inc．(63 USLW 4227，34 U．S．P．Q．2d 1161) （15）Paul goldstein，Copyright，Patent，Trademark And Related State Dactrine，1995，P266—274．

（16）(美)伦纳德·D·杜博夫著，周林等译，谢怀式校《艺术法概要》，中国社会科学出版社1996年4月第1版，第149页。

（17）Marcia S·Kelbon，Supreme Court Adds Wrinkle To Trade Dress．Intellectual Property Law Outlook，2000 summer，P1

(18)《知识产权审判手册》，。

编辑日期：2002-6

来源：电子知识产权

作者：须建楚