独创性与扩大保护——“HERMES及图”商标异议案的启示

一，基本案情

中国专利代理(香港)有限公司代理(法国)埃尔梅斯公司对浙江绍兴自行车总厂经初步审定并公告的“HERMES及图”(图一)商标提出异议。

异议人称，异议商标“HERMES及图”(图二)已在世界多个国家获准注册，被认为是世界驰名商标。被异议商标的设计风格和异议商标近似，两者具有明显的共同特征，即：“HERMES”，容易使公众产生误认。

被异议人辩称，被异议商标和异议商标虽然都是由文字和图形组合而成，但二者存有极其明显不同的特征，容易被人们所识别，且两商标使用的商品不类似，不会造成混淆现象。此外，根据《新英汉词典》的注释，HERMES的词义为“为众神传信并掌管商业，道路的神”；《简明英汉科技词典》将其注释为“飞行任者”。HERMES一词作为商标使用于自行车上，被另议人希望它具有骑行者安全、快速、顺利、幸运地到达目的地的祈佑之意。

二、争议焦点

异议商标“HERMES及图”是否享有扩大保护?

一种意见认为，异议商标已在世界多国注册，应据巴黎公约取得足够的保护；异议商标使用的商品虽不包括“自行车”，但异议人制造的玩具产品，包括自行车用的“帽、靴和手套”；被异议商标虽由三部分组成，但只有“HERMES”是最具显著特征的，因此，被异议商标图案的主体部分属于完全复制异议商标的基本部分，易使消费者误认异议人和被异议人有合营或许可关系。

另一意见认为，根据被异议人的陈述，被异议商标具有自己的创意，同时考虑使用商品(自行车)的特点，设计了一幅与自行车相关的图案，与异议商标的整体设计风格完全不同。而具，两商标指定使用的商品既不是同一种商品，也不是类似商品，两者的销售渠道、消费对象完全不同，是不可能造成混淆的。

三、终局裁定

异议及异议复审申请理由不成立，被异议商标准予注册。

商标局的裁定倾向第二种意见，裁定如下：异议商标和被异议商标指定使用的商品不属于类似商品，且销售渠道、销售场所、销售对象完全不同。两商标虽然有相同的文字“HERMES”，但有截然不同的图形，两商标的整体构成及表现形式各具不同的特点，被异议人已提供了有关证据证明异议商标“HERMES”不属于独创，异议人要求驰名商标保护的理由尚不充足。因此，异议人所提异议不成立。

异议人对商标局的裁定不服，向商标评审委员会申请复审。后经评审：异议人的“HERMES”商标指定使用的商品分别为3类的化妆品、18类的皮革等商品、22类的绳网等商品、25类的衣服、及34类的烟具等商品；被异议人的“HERMES”商标指定使用的商品为12类的自行车。因此，两商标指定使用的商品不属于类似商标。异议商标由马车车夫组成的图形和文字“HERMES”构成；被异议商标整体为车轮图形，车轮中心是一个“H”与“S”组合的字母图，文字“HERMES”顺圆周方向排列于车轮内、外圆之间。尽管两商标均包含“HERMES”——词，但该词不为异议人独创词汇，其含义为“为众神传信并掌管商业、道路的神”即希腊神话中的赫尔墨斯。赫尔墨斯属公众熟知的事物，不能因异议人作为商标注册，便禁止其他人在非类似商品上使用。此外，被异议商标整体组合形式和风格与异议商标完全不同，使用商品类别不同，未构成类似商品上的近似商标。因此，申请人所提异议复审理由不能成立。

四。作者点评

本案异议人是基于异议商标具有一定的知名度要求给予扩大保护，因此，本案首先应当对异议商标的知名度做出界定，进而决定是否给予扩大保护。现分析如下：

(一)异议商标的知名度

异议人埃尔梅斯国际(HERMES LNTERNATIO—NAL)是具有近两百年历史的世界知名时装公司，异议商标“HERMES及图”已经使用多年、历史悠久，且“HERMES”是异议人企业名称的主要组成部分。异

改商标已在世界上一百多个国家和地区的多类商品或服务上获准注册，在我国的注册类别包括3、14、18、 20、 22， 24、 25、 26、 28、 35、 36、 37、 38、 40、 41、 42等多类商品或服务，已具有一定的知名度。

(二)异议商标的独创性

商标的独创性直接关系到商标对公众吸引力的大小，反淡化就是反对削弱商标所具有的吸引力。因此，知名商标具有独创性已成为享有扩大保护的前提条件。根据商标独创性的程度不同，可将商标划分为强商标和弱商标，它直接决定了保护力度的不同。如果异议商标由普通有含义的单词或词组、或由某类商品上常见的图形、或由自然界动物的常见造型构成，则属于弱商标，对其扩大保护应当限于混淆性使用。本案中，异议商标由文字“HERMES”和“图形”组合而成。“HERMES”是指希腊神话中为众神传递信件，并掌管商业、交通的天神赫尔墨斯。这个名称在瑞士很受企业界人土的钟爱，被用在许多的公司的名称和商标中。但瑞士克鲁克斯·安奈斯坦(Crookes Anestan)在其生产的含片上使用了“HERMESTA赫尔墨斯特斯”商标，从而使该商标既包含“HERMES”—词，又具有一定的独创性。本案异议商标的文字仅为“HERMES”，并未添加任何前缀或后缀，以文字“HERMES”作为商标显然不具有独创性，属于典型的弱商标。由于异议商标缺乏独创性，对其扩大保护就应当有所限制，即考虑被异议商标的注册和使用是否构成混淆性使用。

(三)造成混淆的可能性

被异议商标是否构成混淆性使用取决寸：“造成混淆的可能性”。异议商标仅具显著性而缺乏独创性，从而不适用反淡化的法律规定，则在决定是否给予扩大保护时，是否构成混淆性使用就成为决定性因素。一般而言，判断“可能混淆”需考虑的因素有：商品的关联性、消费者的注意力和双方商标的知名度。本案主要考虑“商品的关联性”，异议商标的知名度仅限于“服装”，而被异议商标指定使用的商品为“自行车”，不属于类似商品。而且，这两种商品在销售渠道、销售场所、销售对象等方面存在明显区别。因此，被异议商标的注册和使用并未构成混淆性使用。

(四)被异议商标是否构成复制或抄袭

在本案的裁定中，商标局强调异议商标和被异议商标“有截然不同的图形，两商标的整体构成及表现形式各具不同的特点”；商标评审委员会也强调“被异议商标整体组合形式和风格与异议商标完全不同”。此种结论旨在说明被异议商标并不是对异议商标的抄袭或复制，而非说明两商标未构成近似商标。作者单位：国家工商局商标局

编辑日期：1998-4

作者：汪泽