论我国商标专用权之法律保护

商标专用权也称商标权，是指商标注册人对其注册商标依法享有独占的使用权。商标权与专利权、著作权等共同构成知识产权。，商标成为企业形象，产品品质的高度浓缩，其作用被越来越多的人们认识，精明诚实的企业家想通过创立驰名商标来树立企业形象，扩大产品市场，拓宽企业财源；不法之徒想通过假冒他人名牌产品坐收渔翁之利；消费者想通过选购和消费名牌来展示自己的消费层次。可见商标在人们日常生活中的意义之大。但商标首先是个法律概念，在此，我们仅就其专用权的法律保护加以探讨。

一、我国现行法律对商标专用权的保护 及其存在的问题

我国现行法律对商标专用权的保护集中体现在商标法、民法和刑法中。商标法列专章共四条；民法通则第九十六条，刑法中第127条也专门规定了假冒商标罪。针对近年来假冒商标案的不断发生，93年2月22日全国人大常委会发布了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，该补充规定加重了对假冒商标犯罪者的刑法惩罚，同时扩大了假冒商标犯罪的犯罪主体，将明知假冒的销售者、及假商标标识的制售者都列为假冒商标犯罪的主体。最高人民检察院也于93年12月1日发布了《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》。从这些法律和补充规定来看，虽然对商标专用权在一定程度上给予了保护，但对假冒他人注册商标，侵犯他人商标专用权的违法犯罪行为的经济、行政和刑事责任总体上较轻。随着我国人民生活水平的提高，消费名牌产品已成为广大消费者共同追求的目标。名牌能给生产者、经营者带来滚滚财源。而假冒他人的品牌是件很容易的事情，许多不法分子正是看准了这一点，加之国家对假冒行为惩罚偏轻r既使假冒10次有1次成功了，其所产生的丰厚利润也足以弥补前9次的损失。基于此，假冒者趋之若骛，假冒行为屡禁不止，商标专用权，特别是驰名商标的专用权，无法得到法律的有效保护。

二、保护商标专用权与现行法律的冲突

商标注册人在寻求商标专用权法律保护的同时，往往感到有种不协调和冲突的因素存在，主要表现在以下几方面：

1．近似商标之确认

商标法第17条规定，在同一种商品或类似商品上申请注册与他人已注册商标相同或近似商标的，由商标局驳回申请。而事实上，在同类商品上申请与已注册商标相同商标的，商标局通过检索，一旦发现，都予驳回，而把对于近似商标的判定，交给了社会和企业。商标法第19条规定；对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议；第27条规定；对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起一年内，向商标评审委员会申请裁定。而众所周知，《商标公告》是国家工商局商标局发行的一种内部刊物，传播范围很窄，一般人哪里能在上述三个月或一年的法定时间里知道别人申请注册商标与己近似?因此出现了山西"汾酒"与包头"峰酒"读音几近相同的近似商标。另一方面，法律中近似商标的标准是什么?有百分之几相同为近似?没有规定。比如驰名全国的"鄂尔多斯"牌、"雪莲'，一牌羊绒衫正在走红时，又注册产生了"阿尔巴斯"牌和"雪原"牌羊绒衫，后者与前者近似吗?各自有50％的字相同，如何判定?可见近似商标很难确定。

2．商标专用权的自救及其法律困惑：

所谓商标专用权自救是指商标注册人为保护其正在使用于某类商品上的商标而进行的全标注册和防御性商标注册。

我国现在商标注册时依据的商品和服务分类是国际分类。国际商品分类共34类，服务分类共8类。有的注册人经过苦思冥想，得到一个好商标，除了在自己生产的一类或几类商品上注册之外，在其他各类商品上都予以注册。如烟台北极星钟表集团公司，除将"北极星"商标注册于钟表类产品，在其他33类商品上都予以注册，此为全标注册。有的注册人想到一个好商标，把与该商标相近似的文字或图形都加以注册，比如娃哈哈集团公司，为了保护其娃哈哈商标，把娃娃哈，哈娃娃的汉字和拼音等都予以注册，此即为防御性注册。无论全标注册还是防御性注册，对商标专用权都能起到较好的自我保护作用，达到自救目的。而事实上，无论哪种情况，注册人使用的商标仅有一种，、即其生产那类商品所用商标或被其他防御性商标重点保护的那个商标，而其他注册商标事实上都不使用。我国商标法第30条第4项规定：连续三年停'止使用的商标将由商标局予以撤销，显然该规定与上述两种商标专用权的自救措施形成严重冲突。

3．字号与服务商标

为了使我国商标法与国际接轨，也为了我国近早恢复关贸总协定缔约国地位，1993年2月22日，全国人大常委会通过了《关于修改商标法的决定》，该决定正式承认了服务商标。从此，我国的服务行业可以就自己提供的服务项目予以注册。绝大部分企业将其字号作为区别于他人服务项目的标志予以注册，达到了较好的保护效果。另一方面，我国的生产企业由于长期以来计划经济体制的影响及工商注册登记方面的因素，其名称必然是"行政区划十名称十行业"的模式，比如"内蒙古自治区伊克昭盟羊绒衫厂"，"中国第一拖拉机工程机械公司"。名字一长串，但人们不知其产品是什么品牌，哪一天，这些企业的品牌驰各了，别人就打起了主意。内蒙古自治区伊克昭盟羊绒衫厂的"鄂尔多斯"羊绒衫在全国名声大震以后，该厂的一些邻居同行企业马上申请注册"伊克昭盟鄂尔多斯羊绒衫厂"，这些企业不使用商标，仅在自己的羊绒衫上挂个织带，上写"鄂尔多斯羊绒衫厂制造"，足以达到以假乱真、误导消费者之目的。伊盟羊绒衫厂几经周折，才与当地工商部门协调将"伊克昭盟鄂尔多斯羊绒衫厂"的名称予以注销，无奈自己更名为"内蒙古鄂尔多斯羊绒衫厂"。这次该厂总算有个自己的字号，但是，其生产企业的特点决定了其不能将字号作为服务商标予以注册。根据企业登记管理条例规定，在内蒙古自治区不可能再有相同字号的羊绒衫厂出现了，可是，如果河北、河南等外省市羊绒企业用鄂尔多斯这个字号呢?肯定能够予以注册登记，一旦注册登记成功，同样的以假乱真，误导消费行为又会发生。生产企业的字号究竟如何保护呢?

4．对国内驰名商标的保护有名无实

根据国际惯例及保护工业产权巴黎公约的规定，驰名商标将得到特殊保护，其保护内容大致为：如果某一商标被确定为驰名商标，其专用权不仅在其注册的那类商品中得到保护，而且，在其他类似商品类中，也不得注册与之相同或近似的商标。由于我国是该巴黎公约的成员国，我们对该公约中就驰名商标保护的义务条款履行较好。我国商标局对诸如"丰田"、"可口可乐"、"皮尔·卡丹"等驰名商标，决不核准国内外厂家以这些名称为商标在其他商品类中注册。但是对我国自己驰名商标的保护呢?90年，随着我国霞飞，北极星等十大驰名商标的产生，结束了一个中国没有名牌的时代。紧接着92年开展了全国驰名商标大评比，可惜这次评选活动中途夭折了。而同时，作为企业，我们也经常收到社会上自称权威机构发来的诸如驰名商标评价调查的材料，声称：他们选出的驰名商标最具有权威性。而商标法也未规定究竟谁有权利认定驰名商标。而事实上，你有驰名商标"鄂尔多斯"，他便可以在同类相同商品上注册"阿尔巴斯"，在类似及其它类商标上注册"鄂尔多斯"就更多了。可见我国法律对国内驰名商标的保护较为薄弱。

三、加强商标专用权法律保护的几点思考

由于商标集中体现和反映了企业的形象和信誉，使其成为企业开拓市场，巩固市场和迎接市场竞争挑战的锐利武器。商标在市场经济条件下的重要性被越来越多的有识之士所认识，许多企业家开始运用商标战略，维护自己的注册商标专用权，虽然取得了一定的效果，但也时时被笔者提到的上述问题所困绕，特别是在自己企业精心创出的名牌被不法分子随意仿制、假冒而得不到及时有效地制止时，更是怀疑法律对商标专用权的保护，为此，笔者想就加强商标专用权的法律保护等问题提出如下法律思考：

1．对假冒行为严厉惩处

现实生活中，假冒是件简单易做而又利益非常丰厚的事情，假冒者正是看准了这一点才拼命去假冒。名牌企业为了打击假冒有的成立了队伍庞大的专门机构；有的拨出巨额经费到处建立打假信息网络，但是总的情况假货越打越多。究其原因，最主要一点是经济、行政、刑事处罚手段不力。

虽然修改后的商标法及其实施细则及刑法的补充规定等，对假冒行为做了一些处罚规定，但总体偏轻，加之一般假冒烟、衣服及其他生活生产用品等又不会产生象假酒、假药那样致人死伤的严重后果或假农药、假化肥那样能带来直接的经济损失，故而工商部门和司法机关也对一般假冒行为危害性认识不够，处罚较轻，处罚不足以使假冒者伤筋动骨，因此假冒者对处罚不以为然。再者，有的地区搞地方保护主义，当地政府把假冒他人名牌看作是发展地方经济的有效手段，对假冒者往往出面保护，致使司法机关对假冒行为无法查处。在国外一些发达国家中，对假冒者的经济处罚是相当重的，那里虽然也有假冒，但一经发现，其处罚的严厉程度足以使假冒者永远不敢重操旧业。我们是否可以效法他们加重对假冒者的处罚呢?"复关"以后，我们不仅保护我国企业自己的商标，作为我国企业商标在国外受到保护的对等条件，我们也应保护那些在我国注册的外国商标。如果我们的法律手段不强，措施不力，一味地搞地方保护主义，我国商标在国内外将都无法得到有效保护。

2．用法律确定近似商标的判断标准，加强商标公告工作

如前所述，究竟何为近似商标，判定标准是什么?必须有法律明确加以规定，这不仅是国内企业想知道的，更是我国"复关"后必须增加立法透明度的必然要求。国家把近似商标的判定交给了社会，交给了企业，而我国企业商标意识又普遍较差，加之商标公告的发布范围很窄，量又很大，使企业很难在法定时间内发现与已注册商标相近似的商标，故不能及时提出异议，防止近似商标注册。笔者认为：我国商标局发布的商标公告每期公告34类商品商标，再加8类服务商标，数量也有几千件，极不便利企业查询，如果商标局将一类(或几类)初审公告的商品商标或服务商标作为一册，定期发布，企业只需订阅自己的注册商标的那类商品的商标公告，即可查出近似商标。或者商标局把每天要初审公告的商标登载在国内有影响的报刊上，也便于企业及时发现近似商标。

3．商标专用权自救的法律问题

商标专用权自救虽然是商标注册人对商标专用权的一种较为有效的保护手段，但由于我国商标法对这种自教行为事实上的否定，使自救行为最终归于无效，因为无论你是全标注册还是防御注册，必须要遵守商标法关于三年不使用即撤销其注册的规定，而上述两种注册，绝大部分是永远不准备使用的。故撤销注册已成为必然。笔者认为：为了鼓励注册人对商标专用权的自我保护，从根本上切实保护商标专用权，法律应认可注册人的自救行为。

4．加强驰名商标保护的立法工作

，我国会有越来越多的驰名商标进入国际市场，那时，如果我们的驰名商标在国内都得不到有效保护，还哪能指望在别．国得到法律的保护呢?作为国内的商标法，首先应确定何为驰名商标，。哪些机构有权确定驰名商标，参照国际惯例，规定驰名商标产生的程序和办法；其次应确定给予驰名商标哪些特殊保护；再次应规定对假冒驰名商标行为的经济、行政、刑法处罚的从重条款，'只有做到这些，才能有效地保护驰名商标。

5．对生产企业字号实施法律保护

对生产企业字号不予法律保护，最终会导致侵犯商标专用权。比如我国正宗的张小泉剪刀出自杭州，张小泉剪刀厂有几百年的历史，驰名中外，可是南京，武汉等地到处都有张小泉剪刀厂，这些厂家登记注册时也符合工商企业登记管理条例的有关规定，在其产品及包装上，也不使用张小泉这个注册商标，仅写生产厂家为张小泉剪刀厂，这样足以使消费者误认。对这种形式上不违法而事实上侵害了商标注册人权益的行为如何处置呢?反不正当竞争法没有规定。笔者认为：要解决该问题；必须对生产企业的字号也要有相应法律来保护。生产企业如果发现国内同行业其他企业字号与自己产品的注册商标相同的有权请求注销该字号。因为注册商标是全国统一的，全国没有两个相同商标能注册于同类产品，而企业名称却是分级管理，全国同行业间重复者较多，这样的规定能避免上述南京张小泉，武汉张小泉的侵权行为。同时，此为不告不理，不会给工商部门名称登记带来过多麻烦。

商标，作为市场竞争的利器，在国外人们已经研究了几百年；而在我国，这还是一个崭新概念。无数的企业家为其交学费，无数的经济法学工作者在研究它。本文仅就商标专用权的法律保护问题略陈管见，以求教于行家。

编辑日期：1995·11

作者：董敏