商标合理使用标准探析

　　商标的合理使用有广义、狭义之分。广义的商标合理使用是指未经允许，基于正当目的使用权利人的商标而不必支付对价的合法的事实行为。该行为不视为侵权。狭义的商标合理使用则排除了商标的非商业性使用，仅指对商标的商业性合理使用。笔者将着重论述商标的商业性合理使用。

　　《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）第十七条对商标权的限制作出了一个原则性规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的利益。”美国兰哈姆法（LANHAM ACT）、德国商标法、台湾地区商标法也有类似的规定。

　　可喜的是，在我国新颁布的商标法实施条例第四十九条中也增加了相关的规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”这是商标合理使用的典型体现，是我国商标制度进一步完善的例证。

　　在发生商标侵权案件时，被告可以引用该条进行合理使用抗辩。但是无庸讳言，这一规定过于原则，存在较大的模糊性，操作性较差，有待进一步细化。而在不同的个案中，被告使用的文字、图形的形式多种多样，纷繁复杂，是否成立合理使用要具体问题具体分析，因此在实务中会遇到很多问题。笔者将借鉴国内外经验，尝试梳理商标合理使用的判断标准，以期对实务有所帮助。

　　判断标准一：除使用与他人相同或近似的文字、图形外，是否还加注了其他说明性文字以表明它的“说明性质”

　　为了说明本商品的型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，商家可能会使用他人商标，但如果商家在此商标前加注“主要成分”、“功能”、“使用方法”等说明性词语，就可以将混淆的可能性大大减小。比如一个为诺基亚（NOKIA）手机生产配套手机电池的厂家在电池的显著位置标注“FOR NOKIA”的字符，由于字符“FOR”存在，加大了区分度，应该不会造成对该电池来源的混淆，属于合理使用。

　　判断标准二：所使用的文字图形是否作为商标来使用，或者该文字或图形是否足以标识、区别商品来源

　　既然使用者并无使用该文字和图形作为商标的主观意图，而且在客观上根本不足以标识商品的来源，消费者基本不会基于该文字和图形就混淆商品，那么这种使用就不会侵犯商标权，而属于合理使用的范畴。例如美国知名品牌百事可乐曾经在其电视广告、平面广告及其送货车上以显著方式使用“No．1”的字样，而“No．1”是另一同类知名饮料的商标，百事可乐因此被起诉。，主要目的是为了表明百事可乐的饮料品质第一（No．1）。而百事可乐本身是知名品牌，这种品质第一的说明不足以使消费者对商品的来源发生混淆，应当属于合理使用的范围内，不构成对“No．1”商标权的侵犯。

　　判断标准三：使用该说明性文字是否刻意强调该文字的显著性

　　使用该说明性文字的方式是推测使用人主观意图的重要标准。如果使用人将他人的注册商标置于该商品的显著位置，甚至放大字体，加以亮色，进行艺术加工等以求引人注意，而将其他的说明性词语和自己的注册商标置于不明显之处，那么很容易推断使用人有搭便车的主观意图，并在客观上很容易造成消费者混淆商品的来源，应当不属于合理使用的范畴。比如前面提到的为诺基亚手机生产配套手机电池的厂家如果在电池的显著位置标注“FOR NOKIA”的字符，刻意突出“NOKIA”的字符，而将自己的商标置于不显眼处，并将字符“FOR”尽可能的缩小甚至不予标注，那么我们可以看出该使用人有搭便车的故意，而且客观上容易造成误认，这种使用显然不是合理使用。

　　判断标准四：是否同时也标有属于自己的商标

　　如果使用人在使用与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为自己商品的说明的同时也标有自己的商标，那么可以推断使用人更多的是将其作为商品说明来使用，缺乏或者没有不正当竞争或搭便车的企图，而且一般这种使用不会导致对商品来源的误认，那么这应当算作合理使用。比如联想电脑在标注“Intel Inside”的商标以强调其CPU的优质的同时又标注了自己的商标“Legend”，应当属于合理使用。反之，使用者不正当竞争的意图就比较明显了。

　　判断标准五：商业惯例和行业协会的意见

　　如果使用者所使用的名称是自己的姓名、商号或者商品的名称、形状、产地等，相对比较简单，容易识别。但对于商品的品质、功用等等的说明性文字，范围比较广泛，进行区分有一定的难度，这时了解商业惯例就显得很重要了，如果发生诉讼时征询一下行业协会的意见，再做判断就比较容易了。比如在很多磁带、CD上，往往将其主题或主打歌曲置于正面显著位置，而将制作、引进、发行公司及商标置于背面或侧面，且以较小的字体标示。这似乎与合理使用的意旨相违背，但实际上这是唱片业界的商业习惯，他们这种使用方式无非与商业上的通用方法相一致罢了，因而应当是合理使用。

　　判断标准六：原告是否可能因被告的使用而利润下降、声誉受损

　　客观后果判断也是商标合理使用的重要标准。如果原告在其商标被被告使用后，名誉受损，经营业绩明显下降，只要有确切证据证明这种后果与被告的使用之间有直接联系，那么可以断定，是被告的使用侵害了原告的商标权，进而破坏了原告的正常商业活动，应属不正当竞争行为，而被排除在商标的合理使用之外。

　　上述6项标准并非是互相排斥的，在很多情况下，我们必须考察清楚各项事实，综合利用各项标准，才能作出比较客观的判断，相关的经验还需在实践中丰富。希望学界、相关部门适应经济生活不断发展的需求，针对日益增多的商标合理使用问题，加强研究，弥补当前的空白，以求尽快在我国建立起相关制度来，并在适当的时机将商标的合理使用写进商标法。