强制许可制度的实践及再思考

　　【专利权人】强制许可制度的实践及再思考

　　自《巴黎公约》中规定了强制许可制度以后，纵览世界各地，到目前为止已经发生了不少强制许可实施例。其中南非成为TRIPS生效以来第一个实施专利强制许 可的国家。1997年12月南非通过了《1997年药品与有关物质法》，授权南非有关部门从事两种受到争议的行为。第一，平行进口，即所谓的“灰色市场” 零售的一种形式，允许进口商从可以找到的最廉价来源购买药品，而不管专利所有者是不是同意他们这么做;第二，强制特许，允许南非政府许可本地公司制造廉价 版本的药品，而这些药品的专利权其实属于外国公司。从而导致1998年2月，由一个南非制药团体牵头，40家药厂组成联盟，联合提起诉讼。诉讼的关键法律 主张是，新的法律，即《1997年药品与有关物质法》是违反宪法的，，完全不把这个国家的专利法放在眼里。但是跨国巨头 们最终败走南非，因为他们陷入“专利权是不是比人命重要”的国际社会道德围攻中。在这种情形下，跨国巨头们转头向自己政府施压，要求完善 TRIPS 协议。这也在一定程度上促成了多哈会议上《关于知识产权与公共健康问题的宣言》的发表以及后来关于实施药品专 利强制许可制度的最后协议的通过。

　　此外，与公共健康相关的知识产权国际争端涉及到强制许可制度的实施还有：跨国医药公司与南非的贸易争端;美国与巴西的贸易争端;美国和加拿大的炭疽病毒危 机等。具有讽刺意味的是，强制许可的本意是保护弱者，但强制许可(不仅仅在制药领域)措施最积极的实施者其实是发达国家。从20世纪60年代末期到80年 代末期，加拿大曾在制药领域广泛实施强制许可。此外英国在20世纪70年代以前也曾实行过强制许可。2003年， 迫使德国拜耳公司大幅度降低了抗炭疽药物cipro的价格。⒄

　　纵观我国自实施专利制度以来, 从1984 年我国第一部专利法实施以来,我国至今尚未发布过一例强制许可使用,这导致强制许可制度在我国沦为摆设。那么,制定强制许可制度有什么具体意义呢?不可否 认，法律制定的最终目标乃是法律的实现，然而，在有法可依的情况下而无实施例，已经证明法律规定的脱离现实性，或者至少应当引起我们的高度重视。

　　强制许可制度的再思考

　　可以这样认为,在一个发展中国家制定强制许可制度,可以对发达国家起到极强的威慑作用,反过来达到保护国家和民族利益的目的。充分利用TRIPS 协定、《多哈宣言》和《总理事会决议》中赋予WTO 成员方防止知识产权滥用、维护公共健康权利等条款进一步完善我国的知识产权法律体系,以维护社会公共利益也不失为一条很好的解决途径。

　　有的学者仅仅以我国专利法的规定与《TRIPS协议》相比较得出两者一致的结论评判强制许可制度的优劣应当认为是一种“掩耳盗铃”的观念。更有甚者，有的 学者或者官员从吸引外资的角度为强制许可的不实施作辩解，是毫无理论根据的。他们认为，中国现在正处于经济发展时期，吸引外商投资、搞活经济才是目的所 在，如果毫无根据的实施强制许可，将会打击和吓走一批在中国欲求投资设厂、申请专利的积极性;并且主张强制许可的主要价值在于它的威慑和劝阻作用，当发

　　明专利权人知道由于自己缺乏合作会发生什么结果的时候，一般就会比较好地主动进行合作。由于发明专利权人最了解怎样从发明专利中取得最好的成果，所以与发明专利权人达成自愿许可是最好的实施方式。⒅

　　然而，他们没有厘清强制许可制度所制定的意义究竟何在?打个比方：大家都知道，银行大厅大都有保安保护取款人的安全，假如一个人在银行取款后刚走出大厅便 被他人抢劫，如果该银行保安置之不理，置若罔闻，并且加害人没有当场被抓获，该受害人有无权利追究该银行的责任而要求赔偿呢?显然答案不言而喻，银行应当 有义务对发生在银行大厅周围且针对其顾客的抢劫、盗窃等事件负责。那么现在的问题出现了，滥用或者不充分利用专利权的人相当于此处的“加害人”，强制许可 制度相当于此处的“银行保安员”，而需要实施专利的企业相当于此处的“受害者”，那么银行能够因为害怕自己的顾客数量的减少或者避免引起一部分顾客恐惧而 要求“银行保安员”对盗窃、抢劫事件听之任之吗?具体到强制许可制度的实施也是如此，国家能够因为一批投资者对强制许可制度的恐惧而不实施或者限制实施 吗?显然不可以。如果实施强制许可制度，不仅不会减少外来投资者的数量，反而因强制许可制度保护了社会大众的利益而受到好评，从而增加国家的权威性，吸引 更多的外来投资者，进而取得更优良的专利申请。

　　因此，，给以相关企业适当的引导，从而利用TRIPS 协定、《多哈宣言》和《总理事会决议》中赋予WTO 成员的相关权益，更好的为公共利益服务。可以看到，知识产权制度的好坏不能以知识产权保护程度的高低为标准，只有最适合自己国情、最能维护本国利益的知识 产权制度才是最好的制度。这也是我们应当转变的一个观念。因此，我们应当将知识产权中的强制许可制度与我国的国情结合起来，充分认识到我国的发展中国家的 地位，以及中国企业特别是医药企业在生产能力和研法能力等方面存在的缺陷这一现实，在国际公约允许的范围内选择合理的方法以便更好的维护本国利益。