第一部分 绪论 专利制度的法律基石

                全国人大常委会法制工作委员会副主任  卞耀武

        在我国，专利制度的形成、发展、趋于完善，都是与专利法律制度的建设进程紧密地结合为一体的，并且又集中地体现在专利法的制定、修改、再修改上。专利制度的一项最为重要的特点，就是专利制度是建立在人类智力活动所创造的成果基础上的，同时又是依附于法律的，即这种智力成果是经国家法律直接确认并由法律保护的。实际上是将人类智力活动中发明创造所产生的权利与法律形式联系在一起，形成以确认专利权、保护专利权为基本内容的专利法律制度，而在这项制度中，其基本规范是由专利法来确立的，专利权的确认和保护都是以专利法作为基本法律依据的，因此，必须充分认识到，专利法是专利制度的法律基石。人们要了解专利制度、运用专利制度，发挥专利制度的作用，必须掌握专利法的内容，包括它的基本规范和这项法律制度新的进展。
        2000年8月，九届全国人大常务委员会作出决定，，在我国专利法律制度建设上具有重要的意义，是这项制度的进一步发展与完善，也使专利法这部法律得到充实与更趋成熟。

        一、专利法的制定、修改

        我国的专利法是1984年3月制定的，当时正积极实行改革开放的政策，经济的发展需要科学技术的发展，为了调动和保护科学技术人员的积极性，鼓励发明创造，亟待制定专利法；同时，企业的改革也要求将其财产权利从有形财产扩大到无形财产，并能以市场的方式取得所需的智力成果。在对外经济科技交流中，无论是为了引进国外的先进技术，还是保护我国的发明创造，都需要确立专利法律制度。在此情况下，不但有了制定专利法的迫切需要，而且也具备了制定专利法的良好环境，于是新中国的第一部专利法便应运而生。这部法律的立法目的被确定为是保护和鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术的发展，。
        在专利法制定之后，由于经济和科学技术的不断发展，改革的深化和对外开放的扩大，我们又积累了许多新的经验，加深了对专利制度的认识，同时考虑了专利制度的国际协调的状况，于1992年对专利法进行了第一次的修改，由七届全国人大常务委员会第二十七次会议作出修改决定，共有十九项，主要是扩大了专利保护的技术领域，将食品、饮料和调味品，以及药品，用化学方法获得的物质均列为专利法保护的范围；延长了专利保护期限，其中发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算；进一步提高了专利保护水平，加强了对专利权的保护，比如，将专利方法的保护范围扩大到依照该专利方法直接获得的产品，增加了对专利权人进口权的规定，废除异议程序而采用了撤销专利权的程序，将专利强制许可分为请求强制许可和国家需要强制许可等。这些修改标志着我国专利制度的不断发展，表明了专利法在一定阶段的充实与完善。
        同样，随着科技的进步和经济的发展，对外开放的扩大和改革的深化，专利法在实施过程中又积累了新的经验，也遇到了新的情况和新的问题，需要对专利法进行又一次的修改，于2000年8月，由九届全国人大常委会第十七次会议作出了再一次修改专利法的决定，共有三十四项内容，修改的幅度是相当大的。这次修改是科技进步与完善法制相结合的可喜成果，是专利法制建设又一个重要进展。这次专利法修改的明显特点是，立足于贯彻科技兴国的战略方针，促进科技进步与创新；立足于在发展中完善专利制度，为专利事业的进一步发展作出法律上的努力；立足于总结专利保护和专利管理方面新的经验，将其体现于法律之中。
        对专利法所进行的第二次修改，增加或者充实的主要内容如：
        一是，强调了专利管理体制是集中统一的，明确统一管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
        二是，在明确职务发明和非职务发明的专利权归属的同时，又确立了对专利权的归属可以由当事人约定的规则。
        三是，规定了对职务发明创造的发明人、设计人不但给予奖励，而且在其实施后，应当给予合理的报酬。
        四是，规定对专利审查和复审，应当坚持客观、公正、准确、及时的原则。
        五是，规定未经专利权人许可，他人不得“许诺销售”其专利产品。
        六是，删除了专利复审委员会所作出的决定为终局决定的有关规定。
        七是，取消了有关撤销程序的规定。
        八是，加大了对专利权的保护力度，增加了司法保护的措施，同时增强了行政保护的作用。
        九是，强化维护专利管理秩序，增加了惩治假冒专利违法行为的规定，对侵权赔偿数额的计算原则作出了明确的表述。
        十是，增加了防止外观设计与在先权利冲突的规定。
        十一是，对管理专利工作部门及其工作人员的行为作出了规范。
        以上仅是对修改内容的一些列举，应当说，这次修改的内容是对专利法这部法律又一次的充实与完善，修改的各项内容与其他的各项规定是融合的、协调的、结合为一体的。

        二、专利法的积极意义

        专利制度的基本规范集中体现在专利法中，或者说，专利法以规范的形式体现了专利制度的基本内容。所以，制定与实施专利法就可以有效地发挥专利制度的积极作用，认识并肯定这种作用，将是理解并实施专利法的必要思想基础。
        制定并实施专利法的积极作用主要是：
        1.鼓励和调动发明创造的积极性
        专利法的第一条就明确指出，制定这部法律的目的在于保护发明创造专利权，鼓励发明创造，促进科学技术进步和创新，也可以说这是专利法的基本作用，最重要的作用。发明创造是一种高级的脑力劳动，它是一个从无到有的过程、信息加工的过程，发明创造所产生的成果是智力成果，要获得这种成果或者说要推进发明创造，必须鼓励调动发明创造人员的积极性，吸引他们、鼓励他们，为他们营造良好的法律环境，形成激励发明创造的氛围。专利法律制度正是达到这一目的有效经济方法和法律手段，它为发明人提供法律保护，保护他们发明创造的专用权，使他们通过自己的使用或者通过允许他人有偿使用，收回发明费用并可以获得超额价值。这是一种有效的激励创新的机制，从而极大地鼓励和调动了广大科技人员发明创造的积极性，这是国家经济发展和科技进步的必不可少的基础条件和积极力量。
        2.合理调整发明创造的利益关系，促进社会发展与进步
        专利法以法律形式调整了发明创造中获得智力成果所产生的社会经济关系，特别是专利发明人、专利所有人、专利使用人三者之间的权益关系，保护了专利发明人的合法权益，又兼顾了专利所有人、专利使用人的应有的权益。在保护专利权的同时，及时要求对享有专利权的发明内容向社会公开，也就是专利申请人在申请专利的同时，要向社会公开自己发明的成果。在专利制度中将保护与公开这两者结合了起来，以专利的保护换取发明内容的公开，公开是以保护为条件的。这样不仅是公平合理的，而且为社会各方选择合适的发明创造成果提供了有利条件，可以推进发明创造成果的应用、实施。专利制度还确定，超过了专利保护期限的发明将进入公有的领域，成为社会公共财富，这对社会发展与进步也是有利的。
        3.是形成尊重知识、尊重智力成果、公平竞争机制的有力保障
        社会的进步和经济的发展，需要有尊重知识、促进公平竞争的良好环境和机制，专利法就是以通过法律形式保护专利权，为形成这种环境和机制提供保障。在专利法中，保护专利权是它的核心内容，只有有效地保护发明创造活动中产生的智力成果，保护专利发明人、专利所有人、专利使用人的合法权益，才能促使人们尊重知识，尊重发明人付出了艰辛获得的智力成果，尊重专利权人的正当权益，通过公平竞争推进科技进步与创新。这种机制是符合科技发展要求的，。
        4.促进科技信息的传播，先进技术的引进，推动科技研究和科技创新
        保护专利权，这就为科技信息的公开和传播创造了条件，具体表现为专利文献的公开和传播。专利法规定，申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书等文件，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；同时在专利法中还规定，发明专利申请经初步审查认为符合该法要求的，予以公布。专利说明书是专利文献的主要内容，它们的特点是传递信息快、系统详尽、实用性较强，这就加快了科技信息传播速度，提高了科技研究的效率，避免重复研究和开发，节约了科技费用，对科技进步和创新是有积极意义的。
        5.促进发明创造的推广应用，推动科技成果的转化，有利于改革、开放和发展
        专利法的制定与实施，保障了专利制度的建立与完善。在科学技术领域和经济发展过程中，则使专利技术在一个有利的环境中加快了推广应用，促使了科技成果的转化，显现出了更好的经济效益和更多的经济成果，专利制度的这种积极作用应当得到肯定。对这种情况，也可以作以下的表述，即专利技术在法律的保护下，进入了市场，专利技术的交易既激励了科技人员的创造性，又推动企业引进技术，产生了实际的社会效益与经济效益，这种效益并且是日趋增大的。
        上面着重从专利制度对科技进步和经济发展的积极作用阐述了主要之点，专利制度的积极作用远不止这些，还有许多内容、许多事实，但是，只有有了这些基本认识，才能有助于理解专利法。

        三、专利权的取得

        专利权根源于发明创造中获得的智力成果，只有有了智力成果才会产生以这种成果为基础的权利。在专利法中所称的发明创造，是指发明、实用新型和外观设计。就是发明人在发明创造过程中拥有了某项专利技术(发明、实用新型或外观设计)，这是一种智力成果。然后依照法定的条件、法定的程序，对所获得的智力成果予以确认，被授予专利权。所以，专利权的客体是专利技术，也就是依照法定条件受到法律保护的专利技术。专利权的主体，就是被授予专利权的人。
        专利权是一种由法律所规定的独占权、专有权，或者说是专利权人对其权利具有独占性，这种独占性并不是限定其专利技术只能由自己使用，而是它作为一种财产权利也可以转让，允许他人使用，只是不允许第三人自由地使用，侵犯专利权人的权利。专利法中对专利权的独占性有完整的规范，就是发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。有关外观设计的规定，除没有关于专利方法的规定外，其他规定与上述相同。在专利法中还规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费；被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。这项规定又进一步地表明了专利权的独占性，实际上就是由专利权人独占专利技术加以利用的权利，而并不是使专利技术处于被封锁的状态。
        发明创造过程中产生的智力成果并不是都自然而然地取得了专利权，而必须是以专利法的规定为根据，具体衡量是否可以被授予专利权。按照专利法的要求，可以被授予专利权的必须是专利法意义上的发明创造，如果是不属于专利法所称的发明创造，则不在授予专利权之列；如果属于是专利法上所称的发明创造，则又必须符合一个基本的条件，即不得违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益。所以，专利法规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。这项规定也表明，专利制度所保护的发明创造不是无条件的，而是合法的、符合社会公德、符合公共利益的发明创造才在保护之列。
        取得专利权，除了符合上述基本条件之外，还必须符合授予专利权的实质条件，即专利三性：新颖性、创造性、实用性。
        1.新颖性
        专利法的规定，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为众所周知，专利申请文件中。这项规定实质上是要求获得专利保护的发明创造应当是首创的、新颖的，衡量新颖的具体标准是在世界范围内未以书面形式公开过，在国内未公开使用过或以其他方式公开过。这种对新颖性的要求，不是要求在世界范围内是否使用过，而只是要求未在出版物上公开过。是否属于新颖，在时间上则以申请日作为标准，申请日之前在现有技术中没有的，未公开的，则被视为具有新颖性。
        2.创造性
        专利法的规定，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。这项规定是要求，能够获得专利权的专利技术，与现有技术相比，不仅应当是新颖的，而且应当是先进的，所以创造性又称先进性。创造性还要求获得专利权的专利技术，与其参照物现有技术相比，应当有实质上的不同，至于如何将这种条件具体化，则应有进一步的规则。
        3.实用性
        专利法的规定，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。这里所表明的意思为，要获得专利权保护的技术，必须是能够实际应用的技术，不能是纯理论性的。能实际应用的专利技术，就是能在实践中实现的发明创造。如果它是一种产品，就必须是能制造出来的产品；如果是一种方法，就必须是能在实践中使用的方法。不能在实践中应用的发明创造，不应成为专利技术。
        专利权的取得，在符合基本条件和实质条件之外，还必须强调的是它的取得程序，就是必须按照专利法所规定的程序，经过提出专利申请，初步审查，实质审查，批准授予专利权等程序。应当指出的是，专利权取得的程序是严格的、细致的，专利权取得的过程是很复杂的，专利法的规定是有必要的，也是专利权的特点所要求的。当然在这些程序中，应当有利于保护专利申请人的积极性，保证有必要的效率，也是应该的，所以在这次修改专利法时增加了应当及时依法处理有关专利申请和请求的规定，防止不必要的拖延，或者是因为效率过低而影响专利申请人的利益。
        与专利权的取得相联系的专利权的归属问题，在新修改的专利法中也有了新的规则，这就是在明确职务发明创造和非职务发明创造的专利权归属的同时，还明确了利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。这是在全国人大常委会审议时增加的规定，它确立了专利权的归属可以由合同约定的原则，这是符合实际情况的，，有利于发挥科研人员的积极性，鼓励他们去创造条件搞发明创造，对充分利用已有的物质技术条件也属于是积极的措施。

        四、专利管理体制

        专利管理实行集中统一的原则，在专利法制定之初就已经确定，但是它在专利法中没有明确的表述，而仅是在具体规范中有所体现。在专利事业迅速发展，专利管理涉及到其他一些方面，地方专利管理机构已有设立的情况下，对专利管理体制应当有明确的表述就是必要的、有益的。所以在修改专利法时，全国人大常委会审议过程中增加了以下规定：
        一是，。这是表明专利管理是集中的、统一的，并不是分散的、各行其是的，集中统一的管理体制反映了专利管理的基本特点。
        二是，。这是表明专利申请的受理和审查只能是集中统一的，不能分散，并且在法律上确定只能由专利行政部门统一进行。
        三是，。这是表明专利权属于是国家确认和授予的权利，并不是由某一个中介机构或者事业单位授予的权利，权利的性质决定授予权利的单位，专利权是应当由专利行政部门授予的，所以法律作出这样的规定。
        四是，地方管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。地方管理专利工作的部门的职责只应是在集中统一的管理体制下履行，这是专利法确立的原则。
        在专利管理体制方面，应当明确的是专利管理部门的具体名称可以有所变动，但专利管理集中统一的原则不应改变，专利权的基本性质不应改变。

        五、专利权的保护

        专利权的保护是专利法的一项基本内容，是集中体现专利制度保护功能的。只有切实有效地保护专利权，专利制度才能真正有效地发挥它的积极作用，才能鼓励和调动科技人员的积极性，支持经济的发展。因此在专利法的制定和修改中，逐步充实了保护专利权的法律规范，强化了专利权的保护力度。关于专利权保护的主要规范如：
        一是，确定专利权的保护范围，这就是专利权效力所及的范围，只有在这方面界定清楚，才能有效地进行保护和判断是否侵权。专利法规定了发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求；外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。按照这些规定，专利权保护范围是可以加以界定的，也就是专利权保护的客体是清楚的，能够予以公正、有效的保护。当然在具体界定专利权保护范围时，还要遵循一些更具体的原则和分析一些具体的事实。应当看到，专利权的保护范围的界定总是与一定的有形产品相联系的，即使方法专利也是同样地要与一定的产品联系起来。
        二是，明确规定假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处罚款；没有违法所得的也可以处以罚款；触犯刑律的则依法追究刑事责任。
        三是，以非专利产品冒充专利产品，以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处以罚款。这种行为虽然没有直接损害具体的专利权人的利益，但是它所损害的是专利制度和专利管理秩序，因此应当受到惩处。
        四是，关于侵犯专利权的赔偿，在这次修改专利法时增加了如下规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。所以对专利侵权赔偿数额作这样的规定，因为专利侵权赔偿不同于一般的民事赔偿；对于所受损失和所得利益的计算是不容易的，尤其是侵权人的设法掩盖事实和恶意的毁灭、隐藏证据，更使这种计算从理论上是可以的但实际上难于操作，因此有了参照专利许可使用费的办法，实行这种办法仍有一定的复杂性。
        五是，专利法修改中增加采取临时措施的规定，目的是保护专利权人的合法权益，不使其受到难于弥补的损害。专利法规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，。这项措施的积极作用在于能及时、有效地制止侵权行为，，条件是有证据证明他人正在侵权或者即将侵权。从实践中，保护专利权需要有这种临时措施，在国际上，这也是一种常见的、可以采取的制止专利侵权的法律措施。
        六是，侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和专利法规定的其他权益的，也是一种侵权行为，应当给有责任的人员予以处分，并将对这种情形的处置作为专利权的保护的一项内容。
        七是，在专利权的保护中，有几种情形是不能被视为侵犯专利权的，这种界限应当分辨清楚。不应视为侵犯专利权的情形有：
        (1)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；因为这种行为并没有侵犯专利权人的合法权益，都是在正当的利益关系中进行的活动。
        (2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；这种行为同样是不产生侵犯专利权人权利的问题，以专利权保护的时间标准来界定，则不在专利权保护范围之内。
        (3)临时过境的外国运输工具，依照双边协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。
        (4)专为科学研究和实验而使用有关专利的，因为这种使用并不是出于生产经营的目的，所以不将其界定为侵权行为。
        在区分是否为专利侵权行为时，对不知情的第三人应当有所区别，避免一概而论，所以专利法规定，为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。在这项规定中，其用意并不是否定专利侵权行为，而是对不知情的第三人在提供合法的进货渠道证明后可以免除赔偿责任。这是由于在现实生活中，难于要求所有的人都能清楚地知道市场上的产品中是否含有专利侵权的成分，因而不宜一概都承担赔偿责任，应该免除的给予免除，这样才是合理的。

        六、专利侵权纠纷

        专利侵权纠纷的起源是由于专利侵权行为，这是专利权保护中的一项内容，因为它有比较复杂的法律关系，同时在专利法修改中又作了重要的修改，因此单独进行介绍分析。
        专利法规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，。专利法的这项规定中，明确了一系列的程序，在各个程序中又表明了它们相互联系的法律关系，对不同的法律关系又清晰地加以区分，这样对保护专利权，解决专利侵权纠纷是有实际意义的。下面分层次地加以分析：
        1.专利侵权纠纷是由侵权行为引起的，首先可以由当事人按民事纠纷协商解决，，协商不是起诉的前提条件；如果先协商而协商不成的，。
        2.专利侵权纠纷当事人，不愿协商或者协商不成，，可以请求管理专利工作的部门处理，即走行政处理的途径，这也是允许的。
        3.管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，责令侵权人立即停止侵权，当事人对处理不服的，可以提起行政诉讼，行政部门当被告。
        4.管理专利工作的部门作出处理后，侵权人不起诉又不停止侵权行为的，，管理专利工作的部门作出的处理是有强制力作为后盾的。
        5.进行处理的管理专利工作的部门，可以应专利纠纷当事人的请求，就侵权赔偿数额进行调解，如果调解不成，，因为调解与处理不同，行政部门只是一个工作有否效果的问题，并不是采取行政措施，所以不应当被告，而只在当事人之间充当第三人。
        6.在上述过程中对专利权的保护同时发挥了司法保护和行政保护的作用，对专利侵权纠纷的当事人也给予选择司法途径和行政渠道的权利，目的是有利于实施对专利权的保护。
        上述几点问题的介绍分析，只是希望有助于读者了解专利法，专利法的内容是很丰富的，更深层次的理论分析，更详尽的程序运用，则需要读者用更多的功夫进一步的研究。