云计算、技术中立与版权责任

</script> 【出处】《法学》2011年第3期
【摘要】作为作品传播技术的云计算使得技术中立原则所强调的技术（设备）与服务之间的区分变得模糊，因而需要重构技术提供者的版权责任规则。技术中立原则既不能使技术提供者将商业模式建立在侵犯版权的基础上，也不构成权利人控制技术市场的理由。以技术提供者服务或技术提供行为的可归责性为中心，回归侵权法上的过错责任原则，借鉴产品责任法的“合理替代设计”标准，合理的第三方责任规则将促进技术发展者和版权人之间的合作。云计算传播作品的方式难以为版权人所享有的传统财产权所涵盖，其服务提供者承担直接责任的可能性较低；但为鼓励作品创作之目的，有必要扩张出租权的适用范围，以保护版权人的合法利益。
【关键词】云计算；技术中立；第三方责任；可归责性；出租权
【写作年份】2011年


【正文】

　　尽管存在web2.0或3.0、“软件即服务”（Software as a Service）或其他不同的时髦术语，云计算（Cloud Computing）的基本特点是，作为一种软件或服务提供行为，其是以网页浏览器方式通过远程服务器中的软件来执行某些应用功能，其应用成果可以存储于远程服务器，也可下载到用户本地计算机。自2006年谷歌首席执行官埃里克·施密特在搜索引擎大会上首次提出“云计算”的概念以来，云计算的吹捧者将其称为“革命性的计算模型”，认为其将给人们的工作方式和商业模式带来根本性改变。

　　在美国，过去几年中，消费者、企业和政府纷纷将其数据放入“云端”和采取亚马逊、谷歌、微软和雅虎等公司提供的、以网络为基础的应用和存储方案。目前，已有超过69％的美国人使用网络邮件服务、存储在线数据或在线使用处于云端的字表处理。云计算产业发展的趋势非常明显，分析家预测，与云计算相关的利润在未来几年将增长400亿美元至1600亿美元。[1]我国的云计算也发展得很快，2009年11月11日，全国首家云计算产业协会在深圳成立；同年12月，中国云计算技术与产业联盟在京成立。[2]

　　由于云计算是通过软件提供的一种服务，其在知识产权法尤其是版权法上的信息政策问题应是人们予以重点考虑的问题之一。从用户的角度来看，云计算的法律政策主要包括：“(1)可靠性和责任。用户期待云端是可信的资源，特别是云提供者对重大任务应用的运行负有责任时，如果产生了严重的问题，责任能够清晰地界定。(2)安全、隐私和匿名。用户希望云提供者能够防止对数据和代码的未经授权之获取，敏感信息应保守秘密，并期望云提供者、第三方和政府不对其行为进行监视，其唯一可能的例外是，云提供者为质量控制目的而可有选择性的监视使用行为。(3)获取和使用限制。用户希望在其个人选定的时间和地点获取和使用云端，而不受云提供者或第三方的干涉，也预期其知识产权能够得到保护。”[3]

　　本文试从云计算的基本特征出发来分析作为作品传播的新技术在版权法上的法律责任承担问题。因为这既是技术发展者所面临的首要法律障碍，也是版权法在新技术条件下如何发展的新问题，因而值得深入讨论。

　　一、作为作品传播技术的云计算

　　作为作品的传播技术，早期的计算技术即使是对于大公司而言也是非常昂贵的，大多数企业都是租用IBM等公司提供的大型机数据处理服务。直至上世纪80年代，功能日趋强大的个人电脑的出现才使得单个用户能够在个人拥有的设备上安装应用软件并存储数据。而随着计算服务的去中心化，网络技术得以迅速发展起来，用户需要有比软盘更有效率的方式将其文件传输给同事。在公司内部，用户可以通过内部网络访问公司的电子邮件服务器或与其他同事进行联系。许多用户开始订阅“美国在线”（America Online）等网络服务，主要是以连接网络的时间来支付费用。通过调制调解器连接网络，用户能够下载或发送电子邮件，在BBS上张贴信息或获取信息。20世纪90年代出现的万维网急剧改变了这一现状，它允许互联网将单个网络互联起来；网络浏览器的出现，使得用户更易于获取和浏览网络上的内容。随着宽带等高速连接技术的出现和基础设施投资的增大，网络的容量也急剧扩张。[4]

　　网络功能的进一步发展却使得个人电脑的作用逐步降低，类似于大型机的“云计算”技术出现了，即软件应用和数据存储都是在云提供者的服务器上，而不是在个人的电脑里，用户通过网络来获取软件应用和数据存储。服务提供者运行大量互联的服务器，这些服务器的功能类似于网络资源的“云端”。将应用程序的运行和数据的存储分割成小块数据，并在不同服务器上进行分配，“云”便是这样的一个计算过程。由于普通用户很难明白这一复杂的技术，云提供者开始用“云计算”来描述该技术。事实上，大多数用户都使用过云计算。例如，网络邮件的撰写和发送，无需使用个人桌面上的outlook。谷歌公司提供的Google Document服务也属于典型的云计算服务，即用户通过网络使用谷歌公司的字表处理软件，其软件应用和数据存储都是在谷歌公司的服务器上，而非用户的桌面电脑上。云计算方兴未艾，其服务也逐步扩展并多样化。[5]早期的云计算服务为“软件即服务”模式，即云提供者将应用软件统一安装在其服务器上，由用户租用基于网页的软件。网络邮件的流行使得其他类似的云计算得以迅速发展，这包括日程、会议管理、文字处理和数字图片应用等服务。最近的云提供者将云计算的应用设计从“软件即服务”转为“平台即服务”(Platform as a Service)，即向开发云端平台上运行的应用软件之第三方开放其系统。除此之外，“硬件即服务”（Hardware as a Service）这一新的服务模式也出现了。在该模式下，服务提供者出售原始计算机资源，包括计算能力和数据服务。

　　像所有的技术一样，云计算也来自于需求的推动。网络的快速发展造成了所谓的网络规模问题。为了对网络上每天同时发生的成千上万个电子商务或搜索指令提供技术支持，技术公司建立了大量的大型数据中心以处理日益增长的数据，这些数据中心为存储、缓存、联网等目的而拥有大量的服务器。对这些大型数据中心的处理需要一种新兴的共享基础架构的方法，从而将巨大的系统池连接在一起以提供各种IT服务。云计算便是这些解决方案的商业化，从硬件结构上来看它是一种多对一的结构，而从服务或者功能的角度来看，它又是一对多的。云计算的资源是动态易扩展而且虚拟化的，并通过互联网予以提供，终端用户无需了解“云”中基础设施的细节，也不必具有相应的专业知识和直接进行控制，只须关注自己真正需要什么样的资源以及如何通过网络来获取相应的服务。

　　云计算的出现对云提供者具有重要利益，同时对于用户而言其也具有重要价值。[6]对于云提供者而言，其利益主要体现在：(1)减少盗版。在云计算中，未经授权而通过网络对软件进行复制是不存在的，因为所有的计算都发生在云提供者的服务器上，代码从未提供给用户，用户虽然可以自由注册并予以使用，但软件并不在其电脑上存储。(2)对问题用户拒绝服务的方便性。每一个用户以唯一的账户和口令来获得服务，云提供者只需暂停某个账户即可达到拒绝为特定用户服务的目的。(3)对敏感技术和知识产权的保护。例如，云计算可以更好地保护商业秘密，因为不需将软件提供给用户，其竞争对手难以通过反向工程获取敏感技术。(4)对消费者进行目标定位的广告服务。云提供者提供对用户私人数据的挖掘服务，很容易在其服务中植人具有特定目的的广告。(5)增强安全性。用户无需及时更新软件，云提供者的即时更新保障了信息的安全性。对于用户来说，云计算的重要价值体现为：(1)低价。云计算服务的提供，有些是免费的，收费服务也远远低于软件的购买价格。(2)安全性。大多数云计算都是系统内置型的，用户能及时获得文件的历史存档，在编辑过程中自动备份，在用户电脑出现故障时也不会丢失数据。(3)易获取性。因文件是在线存储的，用户可以在连线的任何一台电脑或手机等移动设备上获取并处理数据。

　　作为最新的传播技术，云计算等网络技术将对版权法产生巨大影响。在“软件即服务”的模式下，云提供者对软件等作品的提供和存储是否受传统版权控制产生了影响。在“平台即服务”与“硬件即服务”的模式下，除了在权利归属方面存在纷争之外，云提供者对于用户的责任承担也存有一定困惑，尤其是当用户创作的内容（User-Generated Content)成为服务提供的主要对象时，云提供者承担版权责任的制度安排还将影响到表达自由等价值目标的实现。大多数文件共享，尤其是视频共享所引发的纠纷就属于此类。当前，云计算引发的版权纠纷已不再只是理论上的推演，而是已经确实发生的事实。 Network LP， LLLP v. CSC Holdings， Inc．案即是其中一例。[7]在该案中，被告开发了以网络为基础的远程存储数字录像机（RS-DVR），该系统允许有线电视的用户无需使用传统DVR便可将有线节目录制到被告的中心服务器上，并通过远程控制方式予以维护。传统的有线电视公司通过同轴电缆将不同的内容提供者的电视节目传输至用户，通常情况下，这些不同电视频道的节目被处理成一个数据流，并实时传输至用户。而在RS-DVR中，这个数据流被分离成两部分，一部分立即传输至用户，但同时也传输至宽带媒体路由器的设备中。该设备对数据流进行缓存，重编格式，并发送到服务器上，该服务器包含两个数据缓存器和一些高容量的硬盘。所有数据流都传输到第一个缓存器上，当用户需要录制其中任一节目时，服务器便可自动响应，并将该节目的数据移入第二个缓存器上。第一个缓存器对数据的缓存时间不超过十分之一秒，即数据会每隔十分之一秒便擦除。RS-DVR是一个非常复杂的系统，需要大量的电脑、有线网络和具备很强的处理能力，还需全周24小时都工作的雇员。但对于用户而言，RS-DVR与传统的机顶盒没有什么区别。在该案中，运营商被指控侵犯版权作品的公开表演权和复制权，并被认为构成对用户的引诱侵权。因为人们常常将DVR视为现代版的VCR， Corp. of Am . v. Universal City Studios， Inc.）所确立的“实质性非侵权用途”标准成为了争议的焦点之一。在我国，该标准被广泛认为是版权法上的技术中立原则。因此，云提供者是否承担版权责任，首先应该考虑版权法上的技术中立原则。

　　二、版权法上的技术中立原则

　　版权法是传播技术的产物，被认为是符合技术中立原则的。，并将其称为“索尼规则”，或称之为“实质性非侵权用途原则”，其含义为：若被告提供的某种商品同时具有合法和非法用途，则可以免除其侵权责任。[8]而更加广为接受的观点认为，版权法的基本原则，无论是权利的保护还是权利的限制，其适用并不考虑其背后所使用的技术。即版权法适用于以所有技术形式为载体的版权材料，也适用于所有复制该材料的技术；在网络等媒体中，版权人的排他权同样可以得到保护，而合理使用等限制制度也是如此。版权法中的权利保护和权利限制规则体现了版权法在版权人利益和社会公众利益之间的精细平衡，而技术中立原则被视为是为实现该目标所采取的手段，它使得版权法在不同的技术环境下具有一致性和可预见性，立法者从而无需为印刷技术、模拟复制技术、数字复制技术、网络传播技术或数据库等制定特别的法律。[9]

　　技术中立原则在互联网环境中的适用被称之为“网络中立”。网络的创造者使用了终端对终端的设计理念，意图使网络尽可能以简单的方式存在，网络所需要的智能被置于优先地位，或成为网络设计的目标。依据该设计理念，网络设计者很少关心对网络或其用户行为的控制，从而产生了网络中立的观念，即网络提供者不对其传输的内容进行区别对待，网络就好像公路，并不区别也不关心任何驾驶员。网络的目的不是为了提供新闻或天气预报等特定信息或服务，而是将网络上的事物进行互联。网络中立原则使得人们得以自由创造，并设计出非常有用的实用性产品。[10]

　　从版权法来看技术中立原则，一般认为，版权人需要对新技术带来的市场发展有足够的控制力以维护有意义的激励，但也不能使新技术的扩散变得不可能。但事实上，每一个新的重大传播技术的出现，都会改变权利人和使用者之间的控制平衡，并最终产生新的法律标准。在回顾版权史上技术发展与版权制度发展的关系时，：“当版权人寻求排除新的传播技术，，，即使支持其裁决的法律和经济理由都是勉强的；这也并不是说，当版权遇到新技术时，，或者立法者将制定强制许可之方案。而当版权人试图参与并从新的作品利用模式中获得报酬之时，、立法者均会予以明确赞同：版权人应在新市场获得适度报酬；如果新市场不只是原市场的补充，而是其竞争市场，版权人应该控制该新市场。该种控制允许版权人拒绝许可，因而要求支付市场价格。”[11]关于新市场对版权人所提供的报酬，立法者可以进行的选择包括补偿和控制两种方式。前者是以法定许可或强制许可等方式保证新型传播技术的继续发展；后者是权利人对新市场的排他权控制，特别是在数字版权时代，版权人可通过技术手段保护其作品免于未经授权的复制。[12]

　　这实际上表明技术中立原则并非人们所认为的，新技术的发展者对其技术是否导致侵权行为的发生无需负任何责任。正如蒙内尔教授和尼莫教授所指出的，索尼案所确立的准则在美国法中并没有以先例为基础，与实际的立法精神相悖，也未能为P2P等传播技术提供可持续的法理基础。[13]在索尼案中，，其原因是该设备使得消费者能够在不同时间观看电视节目；而时间转换非属侵权性使用，其原因在于：一是绝大多数广播电视节目的版权人并不反对时间转换，二是未经授权的时间转换是合理使用行为。电视节目的时间转换具有重要的社会价值，某种程度上它扩展了公众对广播电视节目的自由获取，而使广播电视节目更易获取符合公共利益。[14]但是，借鉴自专利法“大宗商品”原则的索尼案并没有以先例中的普通版权法为基础，而普通版权法中的第三方责任主要起源于侵权法。[15]从美国索尼案之后的立法实践来看，双重用途的技术并非全部受该制度庇护，例如对音像作品出租权的规定以及《1992年家用录音法案》(AHRA)。 AHRA的主要内容包括：一是制造、销售和进口至美国的数字录音设备都必须具有复制控制技术措施，以使得原版唱片被复制后，复制件不能被再次复制；二是数字音乐录制设备的制造商和销售商以及进口商须按照销售价格的一定比例缴纳版税，以对版权人进行补偿。1998年的《千年数字版权法》(DMCA)规定对规避技术保护措施的设备或服务应给予民事和刑事制裁，在线服务提供者的责任限制也试图体现立法者在索尼案之外对第三方责任的澄清。这表明自1984年索尼案以来，立法者在多个场合禁止或限制了能够提供实质性非侵权用途的产品或商业模式。[16]

　　版权人享有的排他权，或通过强制许可或法定许可制度而实现的补偿权，都伴随着传播技术的发展而不断扩张。这不仅体现在版权立法上，也体现在版权司法上。索尼案原则的司法适用范围也是非常有限的。在美国1996年的A&M Records， Inc. v. Abdullah案中，被告运营着一家销售空白录音带和复制设备的公司，尽管其产品肯定能用于非侵权性用途，，其根据主要是：、‘具有实质性非侵权用途的大宗商品’之销售不构成帮助侵权，从而确立了版权法中的索尼原则。但索尼原则仅适用于像VCR、复印机、标准长度的空白磁带等大宗商品，其保护不能延及为盗版行为而特别制造的产品，即使这些产品具有实质性的非侵权用途。(2)即使索尼原则适用于为盗版而特别设计的产品，但其销售须有实质性非侵权用途……。(3)即使索尼案适用于明知为盗版者而向其销售为盗版而设计的产品，……（被告）的行为也超出了销售空白磁带的范围，属于在其客户和侵权行为所需工具供应商之间的中间商。”[17]而随着P2P技术的发展，作品的传播问题也显得日益严重。在A&M Records， Inc. v. Napster， Inc．案中，、帮助侵权和替代侵权，并拒绝了Napster所提出的索尼原则抗辩以及合理使用抗辩。，认为索尼公司和Betamax用户之间的联系仅在于产品销售之时，而被告维护和监控一个完整的系统，这是用户上传或下载文件必须访问的地方。，认为Napster服务具有非侵权用途的商业价值，但应该区分其架构和用户交换音乐的系统运营。前者类似于VCR，如果P2P文件共享技术仅仅能够被用于侵犯原告的版权，则不能断定被告就一定具有主观可归责性；而后者则不属于“大宗商品”原则的适用范围。该案确立了产品的制造和销售可以为索尼原则所豁免，但需要持续支持和相关服务的商业模式不能受其庇护。[18]与Napster不同，随后的文件共享软件无需依赖中心服务器来提供文件共享，从Gnutella平台[19]到使用超级节点的各种中介架构，这些超级节点构成了获取文件的金字塔似的计算机网络。软件的文件服务器只包括电脑IP地址，能搜索各种类型的文件，而不只是音乐文件。2005年， Studios， Inc. v. Grokster Ltd.一案认定，如果分散式的P2P软件共享网络对用户传播了引诱信息，该服务提供者将为其网络上的第三方版权侵权行为承担责任。该案确立了侵犯版权的引诱侵权责任，即如果设备的销售有促使用户侵犯版权的目的，且有明确表述或其他确定性步骤来激励侵权，该设备的销售者将对第三方的版权侵权行为承担责任。，。后者认为，系争软件具有实质性的合法用途，系争公司并不知道特定的非法使用行为。[20]

　　在美国法下，建立在非法文件共享网络基础上的商业模式面临巨大的法律风险。故而，尽管技术服务提供者在早期都反对内容产业的介入，但美国法上对于P2P软件的上述判例促进了技术公司和内容产业（版权人）之间的合作，出现了新的作品传播合作模式。例如，在合法下载的商业模式下，用户通过付费而合法下载音乐等文件。在流媒体技术模式下，付费的在线浏览文件取代了文件下载，或者以广告为前提的免费在线浏览文件。[21]这在处理云计算等新型网络传播技术所带来的版权问题时也是具有重要意义的。

　　三、服务提供者第三方责任的理论基础

　　在云计算等新技术条件下，技术中立原则所强调的技术与商业模式或设备与服务之分界越来越模糊。[22]而版权法中第三方责任的正当性基础大都集中在权利保护的可执行性方面。复制和传播作品的权利是版权法激励创造的两个最重要的权利，在数字技术出现之前，对作品的复制和传播成本相当高昂，其常常由大企业所控制，版权人起诉直接侵权人既经济也可行。但是，数字传播技术使得作品的使用者能廉价复制和广为传播作品，，“当广为分享的服务或产品被用于侵犯版权时，（权利人）通过起诉直接侵权人来保护其权利很难实行，唯一可行的替代办法是，依帮助侵权或替代侵权理论对复制设备的提供者主张第三方责任的承担。”[23]

　　要求软件设计者和销售者或者服务提供者承担版权保护的责任，不仅在公共政策上和社会正义方面能够得到支持，也能从法经济学的分析中得到支持。李奇曼教授将其概括为四个要点：[24]第一，所有的第三方责任需要由法律来创设，而不是合同，因为合同解决该类问题的重大障碍是高交易成本的存在。如果下列两个条件同时满足，第三方责任的法律设置是没有必要的：相关的直接行为人能够为法律有效管辖，其身份易于确定，也有足够的财产补偿其所造成的损害；直接行为人通过合同而能将当事人的责任转移到依第三方责任应承担责任的当事人，该交易成本不高。在数字技术条件下，单个用户的身份很难确定，除了技术上能够隐藏或伪装IP地址等身份信息之外，网络用户遍布全球，还会产生司法管辖权的问题，需要国际协调与合作。即使确定了从事违法行为的当事人，其往往也缺乏足够的财产来弥补其所造成的损失。刑事责任在理论上可以起到阻吓作用，但作为非暴力犯罪，其惩罚不可能太重。第二，如果一方当事人有足够地位来检测或阻止另一方当事人的非法行为的话，经济分析表明，第三方责任是可行的。服务提供者常常与其用户存在格式合同；因大多数软件都是自动更新的，从微软的视窗操作系统到安全软件，其日常更新足以使得服务提供者能够控制其用户的使用行为。云提供者对问题用户的访问拒绝能够有效实施，原因在于其能够有效监测和阻止用户的行为。现有的法律也要求服务提供者对用户的信息流进行记录，这些信息包括数据传播的容量、期限、访问时间和IP地址等，如我国《互联网电子公告服务管理规定》第14条即规定：“电子公告服务提供者应当记录在电子公告服务系统中发布的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名。记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。”第三，如果能够激励当事人对其某些行为的消极外部性进行内部化的话，第三方责任也是可行的。消极外部性是经济学上的一个术语，它是指某一市场主体的活动给别的主体造成损失或使其增加成本却无需赔偿。在数字技术条件下，设备或服务的提供者促成了侵权材料的广为传播，这属于其消极外部性。然而，李奇曼教授对仅仅依本条件而规定服务提供者的第三方责任表示怀疑。因为数字技术不仅带来了负外部性，也产生正外部性，例如大学生对开源软件发展所作出的贡献等。而且，对一方当事人赋予责任可能使得另一方不积极采取充分的预防措施来保护其权利。从成本角度来看，如果一方当事人无需采取额外的预防措施，降低另一方当事人的注意义务是值得考虑的。第四，第三方责任的承担还需有一些特殊的考虑，。

　　双重用途技术的外部性对第三方责任的重要性为奥尔巴赫教授所阐释。其从网络经济学的基本观点出发，认为双重用途技术的典型市场特征是多方市场（multisided market），该市场作为一个网络，由典型的市场中介（平台）连接不同的当事人，如买者和卖者、听众和广告商。在网络经济中，其交易成本和转换成本将限制市场的数量。[25]作为直接网络外部性的体现是，产品的用户数量和产品的价值密切相关。例如，文件共享服务、电子邮件服务等，其价值常常与用户的数量密切相关。如果没有多少用户使用P2P软件进行下载，则提供文件下载的人就很少，这样一来P2P下载与传统方式相比也就没有什么优势。网络外部性不仅有正外部性，也包括负外部性。即当用户数量过大时，可能降低产品或市场参与者的价值。例如，网站的访问量达到一定程度就会像高速路上的车辆过多一样造成网络拥堵。间接网络外部性体现在网络中不同类型参与者之间的联系或交互性价值，例如对于购物者而言，市场的价值不在于其他购物者的数量，而在于商人的数量。同样，它也存在负外部性。

　　作为内容产业的多方市场，其典型形态包括市场平台、标准平台和广告平台。[26]市场平台的作用在于降低买卖双方之间的交易成本和搜索成本，主要有eBay、亚马逊、淘宝以及音乐下载网店等，“硬件即服务”之云计算模式也属此类。市场平台的运营商主要通过入场费、租金等方式获得利润，版权人常常因市场平台销售盗版材料而要求其承担第三方责任。与市场平台不同，标准平台并没有为买卖双方的交易提供场所，但提供了双方联系的技术环境。例如，网络游戏操作台是游戏发展商和游戏玩家的平台，操作系统是硬件提供商、应用软件提供商和用户的平台，“平台即服务”之云计算模式也是应用软件提供商和用户的平台。标准平台的运营商通常以交易委托、销售辅助产品或服务以及整合多个当事人等方式来获取利润，平台服务的所有人常常指责第三方提供了规避平台技术设计的方法或设备。广告平台主要是向广告商销售用户的注意力，间接地将用户和广告商联系起来。搜索引擎、文件共享软件、免费电子邮件服务、视频分享网站与像谷歌文件之类的“软件及服务”等，使用了不同的商业模式，但均属于对用户自己提供的内容予以获取并吸引其注意力。

　　从版权法的角度来看，双重用途的技术所带来的市场影响是不同的。[27]传统版权法只保护版权人对其作品销售或许可之利润回报，但对技术发展所造成的版权内容市场上的网络外部性并无规范。在云计算时代，由于服务提供者对安全保障的迫切需求，技术措施的版权保护为版权人控制多方市场提供了法律武器。法律对故意提供规避技术措施设备或服务的行为予以禁止，其实就是保护平台技术运营商的利益。为应对这些多方市场中的搭便车者，必须要改变仅保护版权内容分销的传统版权范式。为鼓励作品传播的便捷，版权法应该保护权利人控制内容市场上的网络外部性。但是，搭便车的行为并不是完全具有负外部性，也可能具有正外部性。例如，索尼案中的VCR制造商就是由观众、广告商和内容提供商组成的电视网络这一多方市场的搭便车者。VCR能够使得观众为时间转换而录制节目，其结果是促进了市场的网络效应，而不是相反，因为这使得更多的观众观赏了节目中的广告。这表明该技术的提供者提升了版权人作品的市场价值。

　　但是，随着存储技术和视频编辑等技术的发展，其为去除广告等行为提供了可能，该类技术提供者就不仅仅是搭便车者了。例如，。我国发生的腾讯诉陈寿福（珊瑚虫QQ）案和迅雷诉蔡旋（超级兔子）案中，腾讯QQ和迅雷都是属于免费下载的软件，两案的被告之所以构成侵权，是因为被告都去除了原软件中的广告，不同的是前者加入了自己的广告，并安装了第三方插件，从而具有盈利目的。[28]与搭便车者不同，作为揩油平台（freeloading platforms）的双重用途技术所提供的侵权行为宣扬对潜在客户的吸引力，以增强其市场的网络外部性，即为未经授权而获取版权作品的行为提供了便利。[29]市场平台为侵权材料的销售等行为提供了便利，、杨海林侵犯著作权纠纷上诉案。[30]内容交换的广告平台通过向公众提供侵犯版权的材料而获得公众注意力，像Grokster、 Napster等文件共享软件，YouTube、优酷等视频共享网站。在这些情形下，一定程度的保护版权义务是合理的。

　　四、回归侵权法上的第三方责任：可归责性标准

　　从比较法来看，美国1976年《版权法》第501(a)条所界定的版权侵权人是指“侵犯版权人依本法第106条至第121条所享有的排他权之任何人”，故其成文法并未明文规定侵犯版权的第三方责任，。[31]德国法上第三方责任主要适用于侵犯知识产权和其他诸如不正当竞争等非法行为，但其构成要件和适用范围并不甚清晰；，《德国民法典》第862条和第1004(1)条也予以提及，但其法理依据仍然是开放的；其条件包括两个方面：一是对违法行为进行帮助或存在故意及充分的因果关系，二是违反了审查的合理义务，该义务取决于直接侵权人的个人责任及其功能和委派任务。[32]在英国及英联邦国家，第三方责任起源于侵权法上的共同侵权人责任，而版权法中“授权之权利”（right to authorization）之规定，成为该责任的法律依据。[33]

　　在我国版权法上，也并不存在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）之外的、关于第三方责任的法律规定。；尽管《侵权责任法》第36条对网络服务提供者的责任承担作出了规定，但技术或设备的提供者如何承担责任，在某些情形下却不为该条的文义所涵盖。虽然如此，该条规定对双重用途技术提供者之法律责任承担仍有可能予以适用。首先，在云计算条件下，设备（技术）与服务的区分已经不是很明显了，技术提供者也同时是网络服务的提供者。其次，我国《侵权责任法》并没有对网络服务提供者的含义进行界定，可以采扩张解释之方法而使其包括技术的提供者。在云计算条件下，所有双重用途的技术都会构成网络效应的平台，形成由内容提供者、消费者和广告商等参与者形成的网络。因此，如果不将第36条中的“网络”局限于“互联网”，那么，该法的规定便足以调整双重用途技术的法律责任。

　　我国《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本条确立了服务提供者的过错责任，其构成要件包括两个方面：一是网络用户的直接侵权行为，即“网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”；二是服务提供者具有可归责性，包括主观过错（“知道”）和行为之可归责性（“未采取必要措施”）。

　　（一）对“知道”的理解

　　对《侵权责任法》第36条中规定的“知道”如何理解，学者有不同的解释。[34]从立法资料来看，草案最初采“明知”一词，后又改为“应知”，而最终审议通过时使用的是“知道”一词。这表明“知道”应该解释为不同于“明知”或“应知”两种主观状态；然而，“知道”究竟是指对特定侵权行为的知道，还是仅需对一般侵权情形的知道；是实际知道侵权行为，还是可以推定知道侵权行为，在理论上存在争议。

　　主观过错在不同的第三方责任适用中的条件并不相同。[35]在我国，依侵权法理论，帮助侵权和引诱侵权属于共同侵权之情形，它们与替代侵权在性质上存在区别。对于共同侵权行为的本质，有“意思联络说”、“共同过错说”、“共同行为说”和“关联共同说”等四种学说，但就帮助侵权和引诱侵权而言，只能存在于共同故意的共同侵权行为之中，其主观上必须与直接侵权人有共同的意思联络，即采“意思联络说”。通说认为，我国民法上的“故意”包括“明知”与“应知”（有理由知道）两种。而替代责任的承担，非其与直接侵权者有直接的因果联系，其责任成立的前提是责任人与致害人或致害物之间存在特定关系，这种特定关系表现为隶属、雇佣、监护、代理等身份关系与所有、占有、管理等物权关系。

　　这与美国法上的第三方责任有异曲同工之处。在美国法上，版权法上的第三方责任起源于侵权法；司法对于技术提供者的责任承担上，也常常需要考虑行为人的主观过错。然而，由于帮助侵权和替代侵权的理论依据和功能略有不同，其原则的构成要件也互相区别。在替代责任中，一旦委托一代理关系确立，其责任成立的门槛就非常低；相反，帮助责任的适用范围较广，但其门槛条件要高，与替代责任相比，它非常强调行为人的可归责性和公平性。[36]例如，在Grokster案中，，依该原则，明知而参与或促使侵权行为发生的人将与基本侵权人一起承担连带责任。而依该案所确立的基本规则，引诱侵权的责任不会损害合法商业或阻碍有合法目的的创新活动，因为其基本精神是，引诱侵权仅指那些鼓励侵犯版权的可归责的行为。在该案中，被告作为P2P网络的运营商，其促销方法是将其软件作为Napster的替代物，宣扬能够获取拥有版权的流行音乐，这些行为足够表明被告鼓励其用户从事侵权行为，这具有行为上的可归责性。

　　（二）关于“未采取必要措施”的理解

　　服务提供者的可归责性不仅体现在其主观上对侵权行为的知道上，也体现在有能力采取合理措施制止侵权行为而故意不作为。服务提供者采取的合理措施主要体现在两个方面：[37]其一是服务提供者制定有合适的政策，对重复侵权的网络用户采取终止服务的措施并予以告知。其用意是警告重复侵权或有意滥用网络而侵犯著作权之人存在不能访问网络的现实危险。其二是采纳标准技术措施保护版权作品。所谓标准技术措施，是指“著作权人所采取的保护作品的技术措施，它以开放、公平、自愿、多产业标准的方式，由权利人和服务提供者之间一致同意所开发出来，且能够为任何人以合理、非歧视性条件所获得，并不会构成服务提供者的实质性成本或成为其系统或网络的实质性负担”。这体现了法律通过技术来保护著作权的解决方案，但《条例》并没有对前两个条件予以规定；不过在判断服务提供者是否采取了《侵权责任法》第36条所规定的合理措施来避免侵权时应予以考虑。

　　例如，，Aimster主张依DMCA所规定的避风港规则，其无需承担损害赔偿责任。：“DMCA的立法目的在于处理所谓的数字革命带来的特殊问题，其中之一是像美国在线等服务提供者对其用户文件共享等行为很容易依传统版权法之规定而承担责任。尽管该法并不涉及诸如Napster等技术，但法律规定的服务提供者的含义非常宽泛，足以涵盖Aimster这类服务提供者。尽管DMCA对服务提供者提供了一系列的避风港规则，但无法为Aimster提供庇护。因为该法并没有废除帮助侵权，所有受避风港规则庇护的服务提供者都必须符合该规则的共同条件，即必须采取合理措施阻止多次侵权人利用其服务从事侵犯版权的行为。Aimster不但没有阻止多次侵权人，反而为吸引他们而告诉他们如何快速使用其系统，以及教导其用户如何对版权材料的非法传播进行加密，从而使得其不能阻止侵权之发生。”[38]该案并没有具体分析避风港规则的具体条件，其原因在于被告未能符合避风港规则的门槛要求。

　　服务提供者是否采取了避免侵权的合理设计技术，是判断其行为是否具有可归责性的一个重要因素。美国法上的几个案例表明了这一点。在IO Group v. Veoh Networks， Inc案中，尽管DMCA并没有规定服务提供者有义务采取过滤技术来保护版权，但Veoh采取了标准内容过滤系统，这对其行为受避风港规则保护具有重要影响：“这表明，Veoh不仅没有鼓励侵犯版权，而且主动采取措施限制其网站上侵犯版权事件的发生，并勤勉地工作来使其网站不出现未经授权的作品，其行为明显符合DMCA的政策。”原告认为如果Veoh不能阻止其网站上所有的侵权事件，它就应该雇用更多职员或将其运营规模降低至可管理的水平。，因为DMCA的目的在于“促进电子商务的发展，而不是压制”；[39]在DMCA中，是版权人负有监控侵权行为的义务，而不是服务提供者。在最近判决但仍处于上诉中的Viacom Inc. v. YouTube， Google Inc．案中，YouTube也主动采取了内容过滤措施来保护版权，其发布的“视频身份识别”软件可以为有意保护其内容的版权人所获得。该软件将上传的文件和版权内容数据库的文件进行比较，如果该视频符合版权材料的“指纹”技术，该视频或被移除，或被通过，或者内容所有人将获得该视频广告利益中的一部分。上述处理取决于版权人的选择，这也是其受避风港规则保护的考虑因素之一。[40]随着内容产业的标准化，通过过滤技术来保护版权材料，是促使技术发展者和内容产业协调发展的技术基础。

　　如何判断服务提供者是否合理采取了避免侵权的设计技术，蒙内尔教授和尼莫教授认为侵权法上的规则值得借鉴。[41]侵权法上产品／技术的制造者或销售者对损害承担的产品责任，与版权责任的规则类似，其立法目的是促进产品设计的安全，同时又为实用产品的创新、制造和销售活动提供激励，从而在这两者之间进行平衡。产品制造商能够通过更好的产品设计、生产和测试过程中的质量控制以及对产品使用说明等方式减少损害的发生。当产品设计缺陷所导致的、可预测的损害风险能够为“合理替代设计”所克服，产品设计过程中的责任规则将有效地促使产品制造商采取预防措施，以防止或降低损害发生的风险。当然，原告需要证明，能够降低可预见损害的合理替代设计，在产品制造之时可为产品制造商所合理预见。蒙内尔教授和尼莫教授认为，索尼案中为人们所忽略的重要事实是，该案中的原告曾经试图运用设计缺陷理论来证明索尼公司应该将其产品设计为仅能录制合法授权的节目，而在当时，具有技术可行性的替代设计难以为索尼公司合理获得。；相反，，即使该行为在名义上符合“实质性非侵权用途”标准。[43]因此，如果服务提供者能够采取而未能采取合理替代设计以避免侵犯版权的行为，这将构成其行为的可归责性。

　　（三）避风港规则的优先适用

　　关于网络服务提供者是否承担第三方责任的条件，由于《条例》对其规定了避风港规则，因此存在《侵权责任法》和《条例》之间的衔接问题。有学者认为，《条例》规定的责任限制条件并非为“充分必要条件”，否则将会和《侵权责任法》相冲突；如果网络服务提供者未能满足“标示”和“未获利”之条件的话，并不必然承担责任。[44]其后半句的判断是对的，但前半句值得商榷。由于《条例》对于网络服务提供者侵犯著作权的责任作出了特殊规定，对于信息储存服务的网络提供者而言，“标示”、“直接经济利益”等要件须予以适用。这并不与《侵权责任法》相冲突，因为《条例》作为特别法，和DMCA中避风港规则所确立的具体规则一样，它是为服务提供者提供的特别免责事由。[45]避风港规则的实质在于为网络服务提供者承担第三方责任时提供责任限制（limitations on liability）而非全部豁免（complete exemption），例如，禁令救济仍可为权利人所获得；避风港规则仅限制了服务提供者在直接侵权、替代侵权和帮助侵权责任下的损害赔偿责任。[46]我国的立法也是如此，《条例》中的表述是：“具备下列条件的，不承担赔偿责任。”

　　尼莫教授引用DMCA的立法资料说明，避风港规则所包括的五个抗辩事由都为特定法定目的而具有独立的、不同的功能。要点在于，服务提供者未能（或能）符合其中之一的条件，并不影响其是否符合其他责任限制的判定。每一个规则都有其自己独立的原则，能够独立地决定责任限制是否成立。“第512条的责任限制是依据不同的功能而制定的，每一项限制都意图描述一个独立的、不同的功能。例如，服务提供者为方便用户获取资料而在其系统中予以缓存，并提供链接的网站，该网站包含侵权材料。这至少涉及三个属于责任限制的情形：暂时数字网络传播、系统缓存和信息定位工具”，对其责任限制的认定互不影响。[47]在自动接入服务、搜索链接服务中都可能存在临时存储、缓存服务，上述责任限制规则是否都要分析？尼莫教授指出，如果服务提供者符合相关的技术措施门槛原则，其系统缓存行为符合责任限制的条件，将相应地减少禁令救济；如果它使用信息定位工具将其用户链接到侵权材料，这可能构成侵权；而对于缓存责任限制条件的满足，并不影响判断其行为是否符合信息定位工具的责任限制。[48]这表明上述行为需要单独分析其是否符合责任限制的条件。《条例》第20条、第21条、第22条与第23条规定不同的责任限制，因其功能的不同，责任限制的适用条件也不同。例如，通知移除程序并不适用于自动接入服务和缓存服务，“直接获利”因素也仅适用于信息存储空间服务，这些都需按照《条例》规定的各自条件掌握。[49]

　　五、服务提供者的直接侵权责任

　　作为“平台即服务”和“硬件即服务”的云提供者，在通常情况下并不直接提供作品，因而一般不应承担直接侵权责任。我国的侵权责任法和《条例》均未规定“网络服务提供者”的含义，在DMCA中的界定也非常宽泛，因而足以包括云提供者。依《条例》第22条之规定，作为信息存储空间服务的提供者，只要符合法定的条件，将得到避风港规则的庇护。

　　“软件即服务”模式的服务提供者利用软件提供的服务，也包括用户运用软件而创造、传播作品的行为。例如，用户利用Google Document创建文件并使其共享。这种传播作品的行为可能涉及传统版权的适用，例如表演权、广播权等，尤其是广播权所包括的转播行为。这时，区分直接侵权责任和间接侵权责任的“服务器标准”并不一定得到适用。 10 v. Amazon. corn案中采取的“服务器标准”，或“视为发行规则”，，：“网络服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为，通常应以传播的作品、表演、录音录像制品是否由网络服务提供者上传或以其它方式置于向公众开放的网络服务器上为标准。”由于云计算所涉作品均处于其服务器上，其行为是否构成机械表演或转播行为，则值得进一步分析。在前述Cartoon Network LP， LLLP v. CSC Holdings， Inc．案中，被告的行为是否侵犯了美国法上的表演权，即被告是否“向公众传输了作品的表演”，成为争议的焦点之一。，是其用户制作复制了作品，而不是被告制作并传输；该服务属于从服务器向客户的一对一的传输作品方式，而不属于向公众传播。[50]

　　但“软件即服务”模式下的云提供者向公众提供软件等作品的利用，仍有可能存在直接侵权责任。在云计算模式下，所有的数据都被分割且动态存储在不同的云端（服务器）。用户通过网页浏览器等方式接入云提供者的设备，并启动所需使用的软件，实现对某些数据运算并将数据运算结果存储在服务器上或本地电脑上。云提供者作为软件作品的提供者，如果该作品属于未经授权而利用的行为，需要考虑的问题是，该类行为可为版权人的何种排他权所控制。复制权是制作作品复制件的权利，由于软件以数据形式分割并存储于不同的服务器上，每一个服务器都没有形成传统版权法上的作品复制件；使用过程中所形成的复制件属于临时性的复制，而临时复制不为我国版权法所承认。发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。出租权是有偿许可他人临时使用影视作品、软件的权利，尽管我国法规定的是临时使用作品的权利，但它们都以有形的复制件为前提。与传统提供下载的网络传播不同，云计算模式下，用户并未获得作品的复制件，因而也不属于发行权、出租权的范围。信息网络传播权是针对交互性传播方式而向公众提供作品的权利，云提供者的软件能够为用户在其个人选定的时间和地点获得，属于交互性传播作品的形式；但是，即使我们承认作品的提供（making available）与作品的复制件无关，云计算中的用户获得的不是作品，而仅仅是对作品的利用，这既与软件下载的提供作品模式不同，也与使用流媒体技术的在线播放不同，因为它们都让用户获得了作品本身。[51]

　　然而，在上述云计算服务中，对作品未经授权的利用，无疑将会损害激励创新的版权法公共政策。从法律适用来看，我国《著作权法》第10条第17项规定的“其他权利”，作为法定的兜底条款，可以适用于上述情形，这也符合我国的司法惯例，例如，网站定时播放作品的行为也大多依本条而得到保护。但是，从立法论的角度来看，应该完善权利人的权利束。从作品使用的性质来看，“软件即服务”所涉的作品传播，与“出租权”相类似，都属于对作品的临时利用之情形。传统理论上将出租权限定于有形载体，而不包括电子形式，是导致云技术条件下法律适用困难的原因所在。例如，欧盟委员会明确指出电子作品的使用不属于出租权适用的范围。[52]从我国的法律文本来看，出租权是临时使用“作品”的权利，而不是其他国家所强调的“作品载体”或“复制件”。但我国法上的出租权仅仅保护视听作品和软件作品，而不包括录制为录音制品的音乐作品，这对于音乐作品的版权保护有所不利。因而，在著作权法修订时，应该澄清和扩张出租权的适用范围。

　　综上所述，尽管云计算给版权法带来新的问题，但作为一个基本原则，对技术提供者版权责任的法律安排应该促进技术提供者与权利人之间的相互合作。它不能使得技术提供者充当版权人监控新技术、拓展新市场并且保护其权利的守门人；但是，它也不能让技术提供者所提供的服务或技术成为盗版者的天堂，或者使其利润建立在以侵权为基础的商业模式上。只有依据此基本原则来构建和解释版权法规定的各项制度，才能实现版权保护中的利益平衡。




【作者简介】
梁志文，单位为华南师范大学法学院。


【注释】
[1]See Christopher Soghoian, Caught in the Cloud: Privacy, Encryption, and Government Back Doors in the Web 2.0 Era, 8 J. on Telecomm.＆High Tech. L. 359, 361 (2010).
[2]参见http://baike.baidu.com/view/1316082.htm,2010年10月9日访问。
[3]See Paul T. Jaeger et al, Cloud Computing and Infommation Policy: Computing in a Policy Cloud？, 5 J. Information Tech.＆Politics,272-3 (2008)．
[4]See William Jeremy Robison, Free at What Cost? Cloud Computing Privacy Under the Stored Communications Act, 98 Ceo. L. J. 1195,1199-1200 (2010)．
[5]同上注，第1204～1205页。
[6]同前注[1], Christopher Soghoian文，第364～366页。
[7]See 536 F. 3d 121 (2d Cir. 2008).，被告既不构成侵犯复制权和表演权的直接侵权责任，也不构成引诱侵权责任。前者在于被告的行为不为传统的复制或表演权所覆盖，后者既在于其用户行为的合法性，也在于其主观并无过错，符合避风港规则规定的条件。
[8]参见张今：《版权法上“技术中立”的反思与评析》，《知识产权》2008年第1期；冯刚：《网络交易平台服务提供商的侵权归责原则问题》，《中国知识产权》2010年第8期。
[9]See Tomas A. Lipinski, The Myth of Technological Neutrality in Copyright and the Rights of Institutional Users: Recent Legal Challenges to the Information Organization as Mediator and the Impact of the DMCA, WIPO, and TEACH, 54 Journal of the American Society for Information Science and Technology, 824, 825 (2003)．
[10]See Michael P. Murtagh, The FCC, the DMCA, and Why Takedown Notices Are not Enough, 61 Hasting L. J. 233, 240 (2009)．
[11]See Jane C. Ginsburg, Copyright and Control over New Technologies of Dissemination, 101 Colum. L. Rev. 1613, 1617 (2001)．
[12]同上注，第1623页。
[13]See Peter S. Menel＆David Nimmer, Legal Realism in Action: Indirect Copyright Liability's Continuing Tort Framework and Sony's De Facto Demise, 55 UCLA L. Rev. 1 (2007)．
[14]See Bradley Hamburger, Digital Video Recorders, Advertisement Avoidance, and Fair Use, 23 Harv. J. L.＆Tech. 567, 579, 583 (2010)．
[15]同前注[13],Peter S. Menell & David Nimmer文，第8页。
[16]同上注，第30页。
[17]同上注，第34页。
[18]同上注，第38页。
[19]该软件由Nullsoft公司制作，用于交换MP3等文件。其与Napster的区别在于，，只需在上网的个人电脑中运行该软件，就可以建立起一个Gnutella社区。Nullsoft公司的母公司美国在线担心该软件的普及可能产生预测不到的影响，在该软件公开之后的约一个半小时关闭了该网站。但是，就在那一个半小时内，有几千个用户下载了该软件，并纷纷将其公开，甚至还有人改造、克隆该软件，但没有一个组织在控制Gnutella自身。参见《“《Gnutella”让你成为网上新赢家》,http://it.sohu.com/20000719/100071.html,2010年10月3日访问。
[20]同前注[14], Bradley Hamburger文，第571页。
[21]同上注，第572～576页。
[22]See Randal C. Picker, Rewinding Sony：The Evolving Product, Phoning Home, and the Duty of Ongoing Design, 55 Case. W. Res. L. Rev.749, 755 (2005)．
[23]See Barak Y. Orbach, Indirect Free Riding on the Wheels of Commerce: Dual-Use Technologies and Copyright Liability, 57 Emory L. J. 409,417 (2008)．关于第三方责任的公共政策分析，参见梁志文：《数字著作权论》，知识产权出版社2007年版，第304页。
[24]See Douglas Lichtman, Holding Internet Service Providers Accountable, 27 Regulation 54 (2004-2005)．
[25]同前注[23],Barak Y. Orbach文，第419页。
[26]同上注，第430～440页。
[27]同上注，第441～450页。
[28]关于珊瑚虫QQ案的详细介绍，参见http://tech.sina.com.cn/focus/qq-Soff/,2011年3月4日访问；《迅雷诉超级兔子侵权案二审维持原判》, http: //tech. 163. com/09/0610/14/5BF1MMVS000915BF.html,2011年3月4日访问。
[29]同前注[23],Barak Y. Orbach文，第451～454页。
。
[31]See Sverker K. Hogberg, The Search for Intent-Based Doctrines of Secondary Liability in Copyright Law, 106 Colum. L. Rev. 909, 914-8(2006).
[32]See Alexander Bayer, Liability 2.0-Does the Internet Environment Require New Standards for Secondary Liability？ An Overview of the Current Legal Situation in Gernany, Patents and Technological Progress in a Globalized World(Wolrad Prinz zu Waldeck and Pynnont eds.）365-8 (2009)．
[33]See Eugenia Georgiades, Copyright Liability for Users and Distributors of Content Sharing and Communication Technologies: A Crossroads Be-tween Past and Present, Information＆Communications Technology Law，19: 1，1-26 (2010)．
[34]参见王胜明主编：，法律出版社2010年版；王利明主编：，中国法制出版社2010年版；杨立新主编：，知识产权出版社2010年版。
[35]详细论述参见梁志文：《论版权法的间接侵权责任》，《法学论坛》2006年第5期。
[36]同前注[31],Sverker K. Hogberg文，第914 ～ 918页。
[37]See Goldstein on Copyright (2008)，§ 8.3.2,8:35-36.
[38]In re Aimster Copyright Litig.，334 F.3d 643, 655 (7th Cir. 2003)．
[39]See IO Group v. Veoh Networks, Inc, 586 F. Supp. 2d 1132, 1154 (N. D. Cal. 208)．尽管该案因未上诉而已经生效，但类似的一个案件是UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks, Inc，，尚未裁决。
[40]See Viacom Int'l Inc. et al v. YouTube Inc. et al. Nos. 07-Civ-2103 (LLS)，07-Civ-3582 (US) (S.D.N.Y.，2010)．
[41]同前注[13],Peter S. Menell & David Nimmer文，第11～13页。
[42]同上注，第13～15页。
[43]同上注，第44～45页。
[44]参见王迁：《＜信息网络传播权保护条例＞中“避风港”规则的效力》，《法学》2010年第6期。
[45]See Nimmer on Copyright(2009),§ 12B.01[C][2],12B-26.
[46]同上注。
[47]Nimmer on Copyright(2009),§ 12B.06[A],12B-78.6.
[48]See Nimmer on Copyright(2009),§ 12B.06[A],12B-79.
[49]更具体的解释，参见梁志文：《服务提供者的著作权责任：文本解释与比较分析》，《法治研究》2011年第2期。
[50]See 536 F. 3d 131 (2d Cir. 2008)．
[51]由于不存在传统的复制件转移等情形，用户作为被许可人，其使用作品的权利是来自于出租权、发行权抑或复制权，这仍需值得讨论。因为很明显，用户并非属于信息网络传播权的被许可人。
[52]参见韩元牧、吴莉娟：《SaaS法律问题研究》，《网络法律评论》第10卷，北大出版社2009年版，第113页；单晓光等：《中国著作权法著作权人权利的完善研究报告》，载国家版权局编：《著作权法第二次修改调研报告汇编》（2008年），第46页。