探析经济犯罪的情节和数额

犯罪未遂在的刑法条文中，存在大量的情节和数额的规定。有的条文规定了“情节严重”这一概括性情节，有的条文规定了具体的情节，如结果、具体数额或概括性的数额。同样是情节和数额的规定，有的是基本犯的成立条件，有的是法定刑升格的标志。
一、、数额的立法形式
，规定情节、数额的犯罪大量存在，就基本犯而言，主要有以下几种立法形式。
（一）单一性规定
这类条文在描述了犯罪的行为类型后，仅仅规定某种情节或者数额，具体如下。
1、仅规定概括性情节。这类条文没有规定具体情节的内容，而仅概括性地规定“情节严重”。例如，刑法152 条第2 款规定，逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的。又如，刑法第222 条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的。
2、仅规定概括性数额。这类条文没有规定具体数额的内容，而仅概括性地规定数额，用语有所不同。有的规定“数额较大”，例如刑法第172 条规定，明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的；有的规定“违法所得数额较大”，例如刑法第175 条规定，以转贷为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的；有的规定“销售金额数额较大”，例如刑法第214 条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的；有的规定“违法所得数额巨大”，例如刑法第218 条规定，以营利为目的，销售明知是本法第217 条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的。
3、仅规定结果。这类条文仅规定结果这一情节，可以是造成某种危害结果及其可能性。前类条文规定为造成某种实害结果，表述形式不一。例如，刑法第142 条规定，生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的；刑法第162 条之二规定，公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益 的；刑法第167 条规定，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的。后类条文表述为“足 以”造成某种危害结果的，表示造成某种危害结果的危险。例如，刑法第141 条规定，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的。又如，刑法第143 条规定，生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的。
4、仅规定具体数额。这类条文仅规定具体数额内容这一情节。例如刑法第140 条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的。
（二）混合性规定
这类条文往往在描述了犯罪的行为类型后，将数额、结果或者其他情节以不同形式并列地规定，具体如下。
1、并列规定结果和其他情节。这类条文并列规定了结果和其他情节。例如刑法第175 条之一规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者具有其他严重情节的。
2、并列规定具体数额和其他情节。这类条文并列规定了具体的数额和其他情节。例如刑法第201 条规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下或者拘役，并处罚 金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，，并处罚金。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较 大的，依照前款的规定处罚。对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳 金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
3、并列规定结果和概括性数额。这类条文并列规定了结果和概括性数额。例如刑法第186条规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的。
4、并列规定概括性数额和其他情节。这类条文并列规定了概括性数额和其他情节。例如刑法第217 条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的。
5、并列规定结果、概括性数额和其他情节。这类条文并列规定了结果、概括性数额和概括性情节。例如，刑法第179 条规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的。
二、、数额的性质辨析
鉴于概括性情节的代表性，本文主要论述概括性情节的性质，其结论适用于数额等其他“情节”。我国学者关于概括性情节的性质，主要有如下几种观点。第一，非 构成要件说。该说认为情节并非犯罪构成要件。其代表观点是，当刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时，只是一种提示性的规定，而很难说是一种构成要件。 理由是：（1）犯罪构成要件一般都提四个方面；（2）就刑法规定众多情节来看，有的属于客观方面，有的属于主观方面，还有的属于客体或对象，有的属于主 体，既然犯罪构成的四个方面都有情节，就不宜把情节作为一个独立的要件；（3）刑法分则有的条款只把情节作为区分同一犯罪中的重罪与轻罪的标准，显然不是 构成要件1。第二，构成要件说。该说认为情节是犯罪构成要件。（1）综合说。该说认为，当刑法规定“情节严重”是构成要件时，只有情节严重的，才能认定为 犯罪。刑法作出如此概括性的规定，表明它不是强调某一方面的具体内容；虽然“情节严重”可以还原到客观构成要件与主观构成要件之中，但在以情节严重为要件 的犯罪中，又难以事先对情节严重作出具体限定。结果是，情节是否严重，需要通过分析案件的全部情况进行综合判断。2（2）量的构成要件说。该说认为，这些概括性的定罪情节是表明行为社会危害性的量的规 定性，是量的构成要件。可以这样认为，刑法规定构成要件反映的是行为的严重社会危害性，而严重的社会危害性是通过两个方面来体现的，一是行为的质，一是行 为的量。所有的行为都应该达到一定质和一定量的社会危害性，这是犯罪构成要件的本质。所以，犯罪构成要件是对一定行为严重社会危害性的性质和程度的规定和 体认，只有质与量的统一才能表明某一行为的性质，达不到条文规定的行为的质和量的要求，一个行为就不能被认定为犯罪。因此，犯罪构成要件可以分为质的构成 要件和量的构成要件3。（3）“情节要件”说。该说认为，概括性定罪情节虽然与其他犯罪要件密切相关，但只是相关而不是重合，情节要件是评价其他要件之后 剩余的综合，是这类犯罪构成的具体要件之一。这正是这类犯罪不同于其他犯罪的最显著的特点4。还有论者指出，定罪情节是犯罪构成量的规定性，而犯罪构成要 件是犯罪质的规定性。如果把“情节”与“构成要件”相提并论，则容易混淆概念，所以，把情节在犯罪构成中的地位重新界定一个名词以区别于“构成要件”5。
可见，非构成要件说的立足点是通说的犯罪构成四要件论。按照犯罪构成四要件理论，所有能够决定行为的社会危害性及其程度的因素，都可分别归属于四个构成要 件之一，除此没有其他的构成要件。而赋予概括性情节以“构成要件”的体系地位，显然与通说不相容。因此，在通说的体系内，概括性情节不是构成要件，是当然 结论。
反观构成要件说的三种观点，虽然都认为概括性情节是构成要件，但是该说主张之“构成要件”显然与非构成要件说的所谓的“构成要件”具有不同的含义。综合说 中所指的作为构成要件的概括性情节，不是强调某一方面的具体内容，即概括性情节并不仅仅归于四个构成要件的某一要件，换言之，概括性情节是跨构成要件的， 需要综合判断；量的构成要件说中所指的概括性定罪情节是量的构成要件，是立足于将犯罪构成要件区分为质的构成要件和量的构成要件的逻辑基础上，进而主张概 括性定罪情节是量的构成要件；“情节要件”说中的所谓“情节要件”则更是以区别概括性情节和四个构成要件为目的，直接表明“情节要件”不同于“构成要 件”。综上所述，构成要件说的三种观点所认为的概括性情节是构成要件，并不是通说意义上的构成要件，而是具有其他含义的“构成要件”。因此，
笔者认为，非构成要件说和构成要件说并非肯定说和反对说的关系，相反，两者都认为概括性情节并不是通说意义上的构成要件。笔者认为，关于概括性情节的性质 应当注意以下几点。第一，概括性情节不是通说的犯罪构成要件。把概括性情节称为综合性要件、量的要件或者“情节要件”容易造成概念上的混乱，好像在犯罪构 成四要件外还存在其他要件，实际上此“构成要件”非彼“构成要件”。第二，概括性情节不仅仅表示量的因素。例如刑法162 条之一规定，隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的。根据最高人民检察院、 定》第7 条规定该罪涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）隐匿、销毁的会计资料涉及金额在50 万元以上的；（2） 为逃避依法查处而隐匿、销毁或者拒不交出会计资料的。因此，该罪的“情节严重”的内容，实际上包括了数额、犯罪目的和行为后的情节等，其中犯罪目的就难以 被认为是量的因素。笼统地将概括性情节归结为量的构成要件，恐怕不能反映概括性情节的全貌。第三，概括性情节不能作为单独的“情节要件”。“情节要件”说 正确地指出了概括性情节有别于已由刑法条文明文规定的构成要件内容，概括性情节只能包含这些要件要素以外的要素。例如刑法第223 条第1 款规定，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的。此处的“情节严重”，就应当是“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其 他投标人利益”所明文规定的要件内容之外的要素，如对其他投标人、招标人等投标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的，就属于该罪的情节严重的内容。而 “投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益”的行为，并没有明文规定手段要素，这个手段要素正可以为概括性情节所包含。但是，认为概括性情 节是评价其他要件之后剩余的综合，而且要单独作为一个“情节要件”，是值得商榷的。概括性情节不能抽象地作为犯罪构成要件之一，而只能还原为犯罪构成要件 要素，置于某个或某几个犯罪构成要件下，结合其他已由刑法明文规定的犯罪构成要件要素共同起到认定犯罪的作用。因此概括性情节不能说是剩余的综合。第四， 概括性情节不仅仅是一种提示性的规定。不可否认，概括性情节确实具有提示性的作用。但是，概括性情节并不仅仅是提示性规定，它对犯罪成立与否具有重要的作 用甚至是决定性的作用，与犯罪构成具有千丝万缕的联系，不是可有可无的。
综上，笔者认为，概括性情节既不是犯罪构成要件，也不是一种提示性的规定，而是犯罪构成要件要素。刑法条文规定了概括性情节，就表明了已由该条文明文规定 的犯罪构成要件和要素并不完整，必须结合其他犯罪构成要件要素才能组成完整的犯罪构成要件，进而有机统一为完整的犯罪构成，并据此认定犯罪。这些概括性情 节所包含的内容，可以是主观构成要件要素或者客观构成要件要素，也可以是表示质的犯罪构成要件要素或者表示量的犯罪构成要件要素，应视情况而定。但是，这 些犯罪构成要件要素一旦确定，就归属于某个犯罪构成要件内，不可能具有独立的犯罪构成要件地位。需要指出的是，概括性情节所包含的犯罪构成要件要素不是任 意的，必须符合刑事政策的取向和刑法的目的及具体各罪的保护法益。数额等作为情节的一种形式，当然也是犯罪构成要件要素。
三、概括性情节、数额与犯罪未遂
（一）概括性情节与犯罪未遂概
括性情节的基本犯是否存在犯罪未遂形态，学者有不同看法。否定说认为，在具备实行行为的基础上若又具备了法定的“情节”要件，不但标志着构成犯罪，而且也 符合了犯罪构成的全部要件，达到了法定的完成犯罪的状态。法定的“情节”要件既是构成这类犯罪的必备要件，同时又是其构成要件齐备的标志，所以以这类情节 作为构成要件的犯罪无未遂存在的可能，不存在既遂与未遂之分6。肯定说认为，情节犯的未遂不是指“情节严重”要件是否欠缺，而是指在已经具备“情节严重” 条件的情况下，行为人之犯罪实行行为的未能得逞。基于这种理解，该论者认为情节犯存在犯罪未遂7。笔者认为，规定概括性情节的基本犯不存在犯罪未遂。首 先，仅从形式上看，规定概括性情节的基本犯似乎存在犯罪未遂，因为即使达到情节严重，行为也可以未完成或者法定结果未发生。应当指出，对我国的犯罪构成必 须作形式与实质的统一理解，依据就是刑法总则第13 条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。形式上符合犯罪构成，实质上不值得处罚的行为，应当认为不符合犯罪构成。因此，规定概括性情节的基本 犯，达到“情节严重”时只能是成立犯罪并且既遂。其次，不处罚规定概括性情节基本犯的犯罪未遂是合理的。，大部分法定刑最高刑在 三年以下甚至二年以下，只有少部分在五年以下，例如虚假出资、抽逃出资罪、欺诈发行股票、债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、吸收客户资金不入账罪 等。处罚法定刑最高刑在五年以下的基本犯的犯罪未遂，其宣告刑不会高于五年。我国刑法中没有规定轻罪重罪，但一般认定法定最高刑在三年以下的犯罪是轻罪， 轻罪一般不处罚犯罪未遂。从前述此类基本犯的法定刑看，这类犯罪都是轻罪，不处罚其犯罪未遂也是合理的。再次， ，这类犯罪的基本犯与经济违法行为恰恰处在违法和犯罪的临界点上，而经济、行政法律法规一般不处罚未完成的经济违法行为，刑法对 这些犯罪规定概括性情节以限制处罚范围，却要处罚这类犯罪的未遂形态，难与相关经济、行政法规相协调。
（二）数额与犯罪未遂
对数额基本犯是否存在犯罪未遂，学者意见也不一致。否定说认为数额基本犯不存在未遂形态，理由主要是：（1）在基本犯中，数额的功能在于出罪，如果将不具 备数额标准的行为作为未遂犯处理违背立法宗旨。（2）承认数额基本犯处罚未遂行为，与我国刑法改革的方向也存在矛盾。（3）仅从犯罪未遂的规定模式，不能 得出我国刑法不分轻重一概处罚未遂行为的结论。（4）作为结果犯的数额基本犯也不应当处罚未遂行为。8 肯定说认为有一部分数额犯存在犯罪未遂。其指出，数额犯是否存在犯罪未遂，不能一概而论。如前所述，数额犯存在结果数额犯和行为数额犯两类。其中，以法定 的数额作为犯罪构成结果要件定量标准的数额犯，如非法经营同类营业罪、销售侵权复制品罪等，由于只有发生符合法定数额标准的结果，犯罪才能成立，因而不存 在犯罪的未完成形态。但是，以法定数额作为犯罪构成行为要件定量标准的数额犯，如金融诈骗罪、合同诈骗罪、敲诈勒索罪、盗窃罪、抢夺罪、生产、销售伪劣产 品罪等，则存在犯罪既遂与犯罪未遂之分：如果犯罪行为造成了标志犯罪完成的基本结果，属于犯罪未遂；如果由于意志以外的原因未发生犯罪的基本结果，但行为 数额达到法定的定罪标准的，属于犯罪未遂。9 笔者基本赞同后者的观点。必须指出的是，长期以来结果犯在不同意义上使用，是造成将犯罪结果作为犯罪成立要件和犯罪既遂条件混淆的原因。我国刑法理论通说 认为，结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的结果才构成既遂的犯罪，此处犯罪结果是区分犯罪既遂与未遂的标志；“以犯罪的 成立是否需要发生侵害结果为区分标准，发生侵害结果才构成犯罪的，是结果犯，如过失致人死亡罪、；这种结果犯只有是否成立的问题，而不可能存 在既遂、未遂、中止与预备之分；没有发生侵害结果也构成犯罪的，就是行为犯，如故意杀人罪、抢劫罪，这种行为则存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分。根据 这种标准所分出的行为犯，虽然不以发生侵害结果为必要，但行为也必须威胁了法益”。10 这里的犯罪结果则是区分犯罪成立与否的标志。肯定说将数额犯区分为行为数额犯和结果数额犯固无不可，但必须看到此处的结果数额犯并不是前者意义上的结果 犯，而是后者意义上的结果犯。不然就会让人疑惑，既然是结果犯，怎么又“由于只有发生符合法定数额标准的结果，犯罪才能成立，因而不存在犯罪的未完成形 态”？虽然肯定说的结果数额犯是犯罪成立意义上的结果犯，但行为数额犯又是区分犯罪既遂和犯罪未遂意义上的行为犯。因此，笔者认为，规定数额的基本犯是否 存在未遂，应区分为两种情形：第一，规定数额的犯罪是发生法定结果才成立犯罪时，不存在犯罪未遂。例如刑法第175 条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的。这里的数额较大是指违法所得的数额，没有获得违法所得，不能认为成立 本罪，因此本罪不存在犯罪未遂。第二，规定数额的犯罪并非发生法定结果才成立犯罪时，存在犯罪未遂。例如刑法第172 条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的。此处规定数额较大是指集资诈骗行为的标的数额，集资诈骗行为未完成的，应按犯罪未遂处 罚。


注释:
1高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989 年版，第83 页。
2张明楷：《刑法学（第3 版）》，法律出版社2007 年版，第108-109 页。
3刘艳红：《情节犯新论》，《现代法学》2002 年第5 期。
4金泽刚：《论定罪情节与情节犯》，《华东政法学报》2000 年第5 期。
5李翔：《情节犯研究》，上海交通大学出版社2006 年版，第113 页之注释。
6高铭暄：《刑法学原理》（第二卷），中国人民大学出版社1993 年版，第276 页。
7陈兴良：《刑事司法研究———情节•判例•解释•裁量》，中国方正出版社1996年版，第73页。
8唐世月：《数额犯论》，法律出版社2005 年版，第117-119 页。
9刘之雄：《数额犯若干问题新探》，《法商研究》2005 年第6 期。
10张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007 年版，第155 页注释[59]。