推定与司法认知之比较研究

伴随着民事审判方式改革，在我国法学界，民事证据立法正在如火如荼地进行。经过努力，，并形成专家建议稿。民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“若干规定”）。可以预见，此民事证据法（草案）及“若干规定”将在一定程度上弥补目前民事审判中出现的漏洞和不足，从而确保审判公正。就总体而言，此立法草案及司法解释体系较为完整、内容基本丰富。但是在目前的证据法理论及相关立法中，对于推定和司法认知的内涵、特征的界定较为模糊，从而在诉讼中可能使一方当事人承担较多的举证责任，难以公正地查明案件事实，显然不利于指导审判实践。本文试图对此作一尝试，进一步比较有关概念和特征，以求教于同仁。

　　一、问题的提出

　　法官在个案中进行裁判时，需要当事人提供一定的证据支撑其所主张的事实。对于有些事实，当事人必须提供证据；但有些事实，即使当事人不提供证据，法官也要予以认定和采纳。后者范围仅包括推定和司法认知。即在诉讼中，法官通过生活经验、一般常识、经验法则等途径，无需证据即可确认某项事实的存在。其产生的效力类似于通过证据证明事实的效力。

　　目前，学界对推定和司法认知有不同的理解。有学者认为，我国（民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这属于一种法律上推定。[1]对于司法认知的表述，我国学者大都承认以下事项属司法认知的对象：……其三是已为有效公证书所证明的事实。[2]可见，对于公证文书，有主张属于法律上的推定，有主张属于司法认知。产生此种认识分歧的根本原因在于没有注意到推定与司法认知的根本区别。这就使得法官在诉讼中处于两难境地：是允许当事人反驳，还是不允许而直接作为认定案件事实的结论性事实？显然，现行立法的规定过于笼统，忽视了它们之间的本质区别，不利于指导审判实践。笔者认为，从概念及特征上深入分析将有助于理清这些认识上的误区。

　　二、概念及相同点

　　1．推定

　　推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在或不存在的假设，这种假设可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的举证责任转移给对方当事人。理论上，前一事实被称为基础事实，后一事实被称为推定事实。推定事实是在基础事实的基础上产生的，而连接基础事实和推定事实的媒介则为经验法则和逻辑规则，经验法则是指人们在日常生活中所形成的反映事物之间必然联系的准则。逻辑推理是指根据已知真实的判断来确定某一判断真实性的思维活动，它是由论题、论据、论证组成。推定包括事实上的推定和法律上的推定。从性质上讲，推定本身并不是证据，而是一种方法，即证据法则。

　　事实上的推定是指以某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在。[3]为了节约司法资源和借鉴其它科学领域内的研究成果，以间接证明为依据的事实推定得以认可。可以说，间接证明是直接证明的替代性方式。在此证明过程中，经验法则发挥着极其重要的作用，它作为红线，成为证明事物因果律的辅助手段。法律推定是根据法律规定，而直接推出另一事实。

　　2．司法认知

　　司法认知，又称审判上的知悉，是指法官在案件审理过程中，对某些特定的事项无需证明而直接确认其真实的一种诉讼证明制度。换句话说，是指在诉讼中，法官对于应当适用的法律或某种必须认定的事实，不待当事人主张，即给予考虑，不待当事人举证，即予以认知，并且把它认为真实，作为判决的依据。

　　3．推定和司法认知的相同点

　　推定和司法认知的适用主体都是确定的，只能是法官，并且专属于法官。

　　在推定时，双方当事人虽然不是推定的适用主体，但却是提供基础事实和主张权利的主体。正是在当事人的积极主张下，法官作为推定的主体地位得以实现。在司法认知时，其他各主体（包括公安人员、检察人员等）不能行使此项权力。因为这是由法官的职能---解决社会纠纷——所决定的。其在诉讼中的中立性、客观性、被动性、终结性等特征决定了其能够对某些事项持深入、冷静和准确的认识和思考，故法官有能力亦有资格承受此责任。相比之下，其他主体不具有以上职能。许多国家都将司法认知作为审判职能上的需要，法官对此要当然适用。但是对于法官可以认知以及当事人认为应当属于认知范围的事项，一般需要以当事人的主动申请为条件。

　　三、推定和司法认知的区别

　　第一，认识事物的程度不同

　　推定是指法官依据日常生活经验所形成的逻辑认识事物，确定其存在与否，或者直接根据法律规定说明事实存在的情况，它是对复杂事物和现象的认识，此认识处于感性阶段，表现为具有盖然性的特征，故对其真实性的确认需要进一步的验证。因此，对于推定的判断，不能用“绝对确定”、“深信不疑”等术语表达。但就总体来说，推定对事物的认识极为深刻。在民事案件中，推定法则往往使法官确信案件事实中的关键性证据，并在此基础上作出裁判。

　　相比之下，司法认知则是对简单事物和现象的认识，此认识处于认识的高级阶段——理性阶段，抓住了事实认识的规律。华尔兹认为，：（1）属于常识的事实，即对陪审团成员来说是常识；（2）属于某种确证的事实，该事实虽然不为所有的人所知晓，但是可以通过借助原始资料来确认和迅速认定，而原始资料的准确性不容质疑。[4]可见，司法认知事实的此特征使其不再接受诉讼各方的质证，而是直接作为定案证据。司法认知只能证明案件情况中的简单事实，不能证明复杂事实。因而在诉讼中，不占主要地位。即法官不能将司法认知作为主要的证明方法，只能作为辅助证明的方法。

　　第二，认识事物的范围不同

　　从横向角度讲，推定法则适用的范围极为广泛，包括事实推定和法律推定两个方面。陈朴生先生认为，事实上的推定，其推理系依通常经验或自然理性而得，一般具有合理性、确实性。[5]故进行事实推定，受到的限制极少。对于事实上的推定，如果要直接证明，则难度很大或者纯属多余。在没有其他证据反驳的情况下，其效力等同于直接证据。例如甲的女儿乙和女婿丙，将甲的房产向丁设定抵押权，并且交给丁由甲保管的房产证。。法律上的推定，是指根据法律的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。对于该推定，关注点不在于是否合乎经验法则或逻辑推理，而在于是否有法律规定。与事实推定相比，法律推定受到的限制较大，其适用范围较窄。但就总的来讲，依靠推定所认定的事实很广泛。借助于事实推定的灵活性和法律推定的法定性，法官可以对许多复杂的社会事实予以确认，从而作为法官作出裁判的组成部分。

　　理论上，司法认知的范围包括两类：一类是关于事实问题的司法认知；另一类是关于法律问题的司法认知。前者包括常识性事实和专业知识的事实。常识性事实是指一般人所知道的事实。凡是在某一国家内、某一区域内、某一社会团体内、某一行业内，被人们公知的事实均属常识性事实。例如，一些银行不顾国家主管部门的明令禁止，为吸引储蓄，仍继续开

　　办翻番储蓄等违规行为在一些地区和特定时间内属众所周知的事实，使得法官已知悉该事实。对此情况应采用司法认知，从而免除当事人的举证责任。至于法官知悉该事实的原因，是自始就知悉，还是在诉讼中知悉，或自己亲历，或他人传闻，在所不问。[6]比如发生在陕西的“风翔改改”注册商标一案，对于“改改”名字的贬义性，。但存在例外情况，法官私下知道或者以自己的私人身份知道的特别知识，一般不认为属于认知的范围。专业知识的事实是指在专业知识的范围内为专业人土所周知的事实，尤其指自然科学定理和原理。、畜造成危害的事实；对于利用DNA技术检验亲子关系；利用飞机上的“黑匣子”检验其飞行状况等采用司法认知。

　　对于法律问题的司法认知，其事项包括国内法、外国法以及国际法。国内法包括各种法律，效力从高到低，法官必须认知，不受其效力大小的影响。但这并不意味着法官要把从宪法一直到地方单行条例整个法律体系完全记忆。而是指法官应当知道这些法律规定，在裁判案件时必须适用。外国的法津包括制定法和判例法。对此，。原因有二：首先，，，法官没有当然适用外国法律的义务。其次，在诉讼中如果要适用外国法律，可以由当事人举证（在律师协助下）或者提出专家证人宣誓等方式。对于国际法，通说认为可以作为司法认知的事项。

　　可见，司法认知的范围非常有限，对于常识性、公认性及部分专业性的事实，，至于另一方当事人是否知道此事实或者具备此常识，则属于推定的范围，。

　　第三，是否具有可反驳性

　　对于推定可以进行反驳，这是由推定的盖然性特征所决定的。尽管在大多数情况下，推定是正确的，但这仅意味着推定对事实的解释，符合现实可能性。[7]所以不排除在特殊情况下，这种推定仅仅是事实的假象。推定是在当事人不能或者难以提供证据予以证明事实的情况下采用的，法官进行推定的“思维背景”是经验法则，而对经验法则的理解和判断取决于法官的思维模式（包括人的偏见）、生活经历、认识水平、客观条件的限制以及人的惰性等等，这些因素可能使法官戴上有色眼镜，从而妨碍对事实及现象的认识。本质上，推定是对推定事实存在的一种假定，只具有盖然性，不具有确定性。因此，。为了查明案件事实真相，理论界的基本共识是，推定可以被质疑，无论是事实推定还是法律推定，都允许被反驳。所以任何推定事实都是可能被推翻的，但推定事实在未被推翻时，是不用证明的；如果被对方举证推翻，而仍坚持被推翻的事实，则需要加以证明。

　　我国有学者认为对司法认知可以反驳，这实则是对其误解。

　　比较而言，司法认知的事实必须是明确的或者当事人没有合理争议的。美国联邦证据规则规定：适用司法认知的事实必须是不会引起合理争议的以下两种事实之一：地域管辖范围内周知的事实；或者（2）能借助于渊源作出正确、迅速确认的事实，其渊源的正确性按照情理不容置疑。[8]这意味着该事实能够被准确地确认和随时可借助某种手段加以确认，该手段的科学性、准确性及公正性等不容被怀疑。在美国的民事诉讼中，法庭应指示陪审团将已经认知的事实作为结论性事实加以采纳。[9]因此，司法认知不具可反驳性。司法认知的本质特征体现为：对某些事实，没有证据即可确认其真实。如果司法认知可以反驳，那么它就不具备司法认知的基本特性，所谓可以反驳的司法认知实际上是其他诉讼证明方式，如推定等。对于有争议的事实，不能采用司法认知，而只能采取其他诉讼证明方式加以证明。是否具有可反驳性是推定与司法认知的本质区别。同时，对于具备适用司法认知的事实，必须及时适用，如果一方当事人在法庭上提出异议，法官应予以驳回或者及时制止，防止被当事人作为推定而纠缠不休。从而提高诉讼效率，节约司法资源。

　　第四，举证责任是否可转移

　　在许多情况下，推定的法律效果是移转举证责任[10]。具体表现为，在推定中，双方当事人关注的焦点是推定事实，他们通过对基础事实的证明替代对推定事实的证明。因此，法官在诉讼中必须首先确信基础事实的存在，然后无需证据，认定推定事实。如果一方当事人提出反证，则推定停止生效。但在推定事实不存在的证据提出以前，必须假定原推定事实的存在。对于主张推定事实不存在的一方当事人所承担的举证责任有两种：首先，推定事实不存在的证明责任。即提出证据证明原基础事实有争议或者不存在，而且使法官确信其主张，其程度至少达到使法官确信案件处于真伪不明的状态。其次，举证负担。表现为提供新的证据的责任，以证明其所主张的事实。由此可见，举证责任的可转移性不仅仅是简单地对基础事实的反驳，更重要的在于提供新的证据，从而使法官对案件事实形成新的认识。需要说明的是，随着新事实的出现，这种举证责任的可转移性可以在当事人双方之间不停回转，直到法官查明案情为止。但需要明确，推定的效力体现为没有反证时，无需举证，推定事实存在。

　　法官在诉讼中对某一基础事实经过推定予以认可，如果一方当事人要反驳，则需要提供证据支持其主张，即举证责任转移到反驳方。

　　对于由司法认知所认定的事实，由于其不可反驳的特性决定了其不存在举证责任转移问题。

　　第五，产生的效力不同

　　推定的效力体现为没有反证时，无需举证，推定事实存在。推定事实的存在具有以下特点：首先，基础事实的确凿。法官在运用推定法则时必须首先确信基础事实的真伪，如果作为前提的基础事实不合人们的生活经验，那结果可能更不合常理。其次，当事人一方没有提出或者提出的证据不能证明基础事实不存在。需要明确的是，反驳推定的一方当事人只能反驳基础事实（包括事实推定的基础事实和法律推定的基础事实），而不能对推定本身提出置疑。再次，事实推定的效力要弱于法律推定的效力。

　　司法认知的效力表现为两个方面：对当事人而言，免除了举证责任。当事人可以将主要精力集中在搜集其他证据上。，，而一旦采取司法认知，直接认定某一事项的真实性后，。

　　五、结语

　　通过对推定和司法认知的比较分析，笔者认为，公证文书所证明的事实应当属于推定的范畴，法官允许一方当事人反驳。，，经过当事人辩论、质证才可确认其是否有效，即法庭对此事项的认定是法庭活动的结果，而不是作为结论性事实认定其他事项。

　　作为法官认定案件事实的辅助性确认方式，推定与司法认知在合理、妥当地查明案件真相上发挥着不可替代的作用，同时又极大地提高了诉讼效率，亦减轻了当事人的诉讼负担。另一方面，对于法官来说，在某种程度上又对其提出了新的挑战。这就要求法官必须明确何时适用推定原则，何时适用司法认知，也就是要善于把握“火候”，以促成诉讼的高效与经济。而本文的努力也正在于此，希望这些探索能够成为测量这种“火候”的温度计，能对法官的判断有所裨益。



【作者简介】
李志栋、孙燕，所在单位四川大学。


【注释】

[1]毕玉谦：《试论民事诉讼中的经验法则》，《中国法学》2000年第6期，第117页。
[2]毕玉谦：《试论民事诉讼中的司法认知》，《中外法学》1999年第1期，第56页。
：《诉讼构架与程序——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第265页。
[4] [美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1997年版，第32～323页。
[5]陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局，第327页。
[6]毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第395页。
[7]肖胜喜：《刑事诉讼证明论》，中国政法大学出版杜1994年版，第118页。
[8]何家弘、：《外国证据法选择》（下册），，第577页。
[9]白绿铉、卞建林：《美国联邦民事诉讼规则、证据规则》，中国法制出版社2000年版，第215页。
[10]叶自强：《民事证据研究》，法律出版社2000年版，第90页。