应建立专利间接侵权制约制度

　　专利间接侵权行为是针对专利直接侵权行为而言。专利法第十一条所规定的专利侵权行为是直接侵权行为，我国现行专利法中没有关于间接侵犯专利权的规定。专利间接侵权行为概念的形成，在很大程度上是由于在保护专利权的实践过程中，有时行为人为了避免侵权，并不完全实现权利要求中所限定的每一项技术特征，而只实现权利要求中的一部分技术特征或分别实现权利要求中的技术特征。例如，一项发明专利产品由几个部件构成，行为人只生产、销售其中的一个或几个部件，而不是实施全部。根据专利侵权判断的一般原则即全面覆盖原则，如果被控侵权物没有覆盖专利权利要求的全部技术特征，即只要缺少一个必要技术特征，则不构成侵权。照此发展，在某些情况下甚至可能将直接侵权行为也会漏掉。这在某些情况下会削弱专利权的保护效力，使专利权无法得到全面有效的保护。为了防止这种情况的发生，在实践中产生了间接侵权一说。

　　为了有效保护专利权，一些国家的专利法对间接侵权作了专门的规定。美国专利法第二百七十一（b）条规定，任何人积极行为，导致对专利权的侵害的，应当承担侵权责任。第二百七十一（c）条规定，任何人出售已经取得专利权的装置的部件、制成品、零件的组合或者合成物，出售用于实施已经取得专利权的方法中的材料或者设备（属于该方法发明的主要组成部分）的，而且明知所出售的物品是为侵犯专利权而专门制造或专门改造的，也明知上述物品不属于基本不构成专利侵权用途的生活必须品或商品的，应当承担连带侵权责任。

　　英国专利法第六十条（2）规定，在专利权的有效期内，任何第三人未经专利权人的同意，在英国向不属于被许可人或者无权实施专利发明的人，提供或表示愿意提供任何有关发明的关键组成部分，而使发明得到实施的，如果该人明知或者应知所提供的关键组成部分适于并且旨在用于该发明在英国实施，则同样属于侵犯了该发明的专利权。

　　德国专利法第十条规定，专利权的效力还在于，禁止任何第三人未经专利权人的许可，在本法有效的地域范围内，向无权使用专利发明的人提供涉及专利发明基本要素的手段，致使后者在本法有效地域范围内销售或供应本发明，如果该第三人知道或者显然应当知道所述的手段适于并且专门用于实施发明专利的话。

　　我国现行专利法对专利间接侵权行为没有明文规定。可以引用作为专利间接侵权的法律依据的，。根据该规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。这就是说，在我国，专利间接侵权可以理解为是一种教唆、帮助他人实施专利侵权行为并因而应当承担民事责任的行为。而我国商标法第三十八条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；（4）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”这里，把各种形式的间接侵权和共同侵权行为都明确规定为商标侵权行为。与我国商标法和外国专利法相比，我国专利法没有规定间接侵权和共同侵权。，遇到间接和共同侵害专利权的行为只能依据民法通则及其司法解释禁止间接和共同侵害专利权的行为，并判决行为人承担侵权民事责任。

　　在对专利间接侵权行为的认识上，学者们存在某些分歧。有人认为，专利间接侵权的“行为人本身的行为并不构成侵权”，并认为对间接侵权问题正处于探索阶段，但“间接侵权行为是实际存在的，而且应该和直接侵权行为一同受到制裁”。也有人认为“间接侵权是指未经专利权人的同意，以间接的方式实施其发明的行为，即行为人的行为并不构成专利侵权，但是却鼓动、怂恿、教唆别人实施专利侵权行为”。

　　笔者认为，按照侵权行为法的理论，侵权行为成立是行为人承担责任的前提。如果行为人的行为不构成侵权，则行为人就不应该承担相应的侵权民事责任。确定侵权行为人承担民事责任的基本规则，是责令侵权行为人承担民事责任的根据和基础，但更为重要的是规则原则为过错的证明责任的分配预置了标准。我国民法通则第一百零六条作为规则原则的概括具有统领的地位，其确立了我国民事责任中以过错责任原则为一般，以无过错责任原则为特殊的规则原则。实行过错责任原则就意味着确定构成侵权行为和承担民事责任必须以过错作为构成要件之一。强调行为人的过错，体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、侵害社会利益和他人合法权益的行为的否定性的评价和非难，因此，在侵权行为法中，过错规则具有举足轻重的地位。但是，随着过错责任的发展，对过错的评价出现了客观化的趋势，17世纪，在关于动物和建筑物等致人损害的判例中确定了过错推定的原则。在我国学术界，关于过错规则原则和过错推定规则原则的关系同样有独立说和包含说两种不同的观点。笔者认为，实行过错规则原则，权利人必须对行为人的过错这一心理状态事实负有证明的义务；而实行过错推定规则原则，免除了权利人对行为人过错的证明义务。过错推定原则体现的是与过错归责原则不同的立法意图，即给权利人更多的保护、对侵权行为人更大的制裁，所以应当是独立于过错责任不同的归责原则。作为间接侵权行为人来说，其行为并未落入原告专利权的保护范围，尽管专利公告意味着赋予生产制造者进行专利检索的义务，但对实施未落入专利权保护范围的技术方案的行为人来说，因公告而推定其有过错未免有些苛刻，同时，间接侵权行为体现的是诱导他人实施专利技术，如果免除权利人对行为人这一主观状态的证明义务显失公平。所以，间接侵权行为应当适用过错归责单一原则，其构成要件为违法行为、过错、损害事实和因果关系四个要件。

　　综上所述，笔者认为，我国应当建立专利间接侵权制约制度，认定间接侵犯专利权行为是生产、销售、许诺销售、出租、进口、提供仅限于专利产品的专用零部件或专利方法的专用设备，并诱导、唆使他人实施专利技术的行为。间接侵权行为以过错责任为归责原则。其构成要件为违法行为、过错、损害事实和因果关系四个要件。（作者系国家知识产权局专利局电学审查部审查员）

（来源：《中国知识产权报》）