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在先技术(Prior Art)对创造性判断的影响

发布时间：2019-12-18 08:32:15

　　“在先技术”资料的缺乏和不统一成为商业方法软件专利审查的障碍。

　　从美国目前所授予的商业方法专利来看，这些商业方法本身在现实世界中早已存在，专利权人只不过最先把其应用于网络空间而已，其新颖性与创造性令人怀疑，但是这些方法却很少有完整的记录;加上人们以前认为这些申请根本不能成为专利保护的标的，往往采取商业秘密的方式甚至公开使用而不加以任何保护。因此形成所谓的“流于民间的技术” ，这给专利的审查带来了极大的困难，形成了专利审查中的盲区，很容易使原本不具有专利性的权利要求被纳入了专利的保护范围。这样在客观上降低了专利的审查标准，许多本不应该被授权的被授予了专利。既造成了专利的泛滥，对真正的发明人也是不公正的。鉴于长期以来专利局在商业方法上缺乏相应的“在先专利”，无法判断一项商业方法发明是否符合专利的“三性”，美国国会通过一项特别法案，向专利局追加拨款，建立这样一个数据库。目前，美国专利商标局已经公布了一份完整的已有商业方法的专利数据库。

　　现在还出现了以高额奖金悬赏公开技术的网站。该网站提供了一个类似悬赏的机制，对某项专利有意见的人，都可以在这个网站提供奖金，最先找到相关公开技术的人，就可以获得这笔奖金，这样的网站对解决商业方法发明的“在先技术”的确定也是很有帮助的。

　　在先技术的检索在商业方法软件申请的审查上有举足轻重的意义，它是决定一项发明能否通过创造性审查的第一步。一般情况，在先技术的检索有以下三种：本国公开的专利文献，外国公开的专利文献、非专利技术文献。正如前述，由于在商业方法软件方面以前的排除保护倾向，使得专利文献很少，仅检索专利文献不能真实反映这一领域的在先技术状况，于是非专利技术文献就显得格外重要，而许多在先的商业方法文献并不一定被记录在技术文献中，所以要准确检索出商业方法以及商业方法软件的在先技术，紧靠检索技术文献还不够，还要检索金融、商业类文献，这也就是美国专利商标局要求审查员具有MBA背景的原因。

　　1997年，日本专利局建立了一个计算机软件数据库(Computer Software Database 简称CSDB)，到2001年10月止，该数据库大约包含有130，000件日本的非专利文献，日本特许厅第四审查部将其作为一个非常重要的检索资源。但是由于数据库中涉及到作品的版权问题，目前还不可能在政府之间和公众中使用。这样，各国授予的商业方法软件专利可能会由于在先技术检索的差别而有很大不同的结果。

　　美日欧三方专利局已经认识到了这个问题的重要性，在2000年三方专利局的18次技术会议上已经正式列入了解决的日程。三局一致认为，使用计算机实现的商业方法必须具有技术内容才有获得专利权的资格;已被人们实施了的公知的商业方法只是做通常的自动化处理得到的发明不具有创造性。目前对公知技术的统一标准尚存在困难。尽管商业方法以前就已被人们使用，但并没有被充分记载，专利局有时很难找到这个领域的文献;而且目前还没有三局共同使用的检索资源和现有技术文献。因此，对商业方法发明审查造成困难。为了完善这个领域的文献，以便对商业方法发明进行高质量的检索，三局将把合作框架中的有关商业方法领域中“在先技术”文献检索方面的合作作为重点。三方专利局正在寻求一种可以执行的审查指南以适应三国的专利制度同时也兼顾他国。

　　商业方法软件专利申请的创造性标准的高低实际上涉及到专利制度的基本问题――专利独占权究竟应当限制在什么样的范围之内，如果创造性审查的落脚点在商业方法的计算机软件化上，可能会使许多传统交易方法经过简单的计算机软件编程就可以获得专利，这将会引起非常严重的后果，这意味着所有传统的公共领域的知识都可以在计算机软件化后获得独占权，亦即：一套方案会有两套专利。这不论是对公众还是对专利局都是一种浪费。

　　专利制度的宗旨是为了鼓励技术创新，创造性的审查标准直接评估创新的程度，其根本目的在于甄别发明，将真正取得重大进步的发明纳入专利保护范围，阻挡普通技术进入专利之列，防止专利滥用，如果创造性的标准降低，将会影响专利制度在社会进步中发挥的积极作用。