论商标隐性反向假冒行为与法律规制

一、由实践看商标隐形假冒行为

　　有一个案例：原告江苏省如皋市印刷机械厂享有“银雉”注册商标专用权，被告如皋市轶德物资有限责任公司从原告用户手中购进“银雉”牌旧胶印机，除去固定在该机器上的铭牌(原告将商标标识同产品技术参数及厂名一起制作成产品铭牌，固定于其生产的胶印机上)，进行整修和重新喷漆后，作为自己的产品无标识销售给其他用户。，被告在商品处于流通中时，拆除商品的商标，直接侵犯了商标权人所拥有的在商品上标识其商标的权利，割断了商标权人和商品使用者之间的联系，终结了商标所具有的市场扩张属性。因此，被告的行为已经构成商标侵权…。，应加强对商标隐性反向假冒理论的研究，以正确界定商标隐性反向假冒的范围，借以完善我国的商标权保护体系。

　　上述商标隐性反向假冒行为案例在世界其他经济发达国家早就出现。随着我国经济的快速发展，假借他人商品为自己创品牌的企业越来越多，商标反向假冒行为有逐步增加的趋势，而且，我国现在的反向假冒案件，许多都是国外大公司反向假冒我国的质优价廉的商品。这对于我国起步较晚的民族企业实施的“名牌战略”将是极端不利的。随着我国企业的技术水平日益提高，产品在国际市场上已经有了很强的市场竞争力，但我国企业在国际上的驰名商标却屈指可数，这对我国参与国际竞争非常不利。但我国反向假冒的法律规定却并不全面，不能给予商标权人全面的保护。

　　二、我国商标反向假冒行为的法律规制现状和不足

　　商标上的假冒，一般指假冒者在自己制作或销售的商品上，冒用他人享有专用权的商标。商标反向假冒有两种表现形式：一是显性反向假冒，即去掉他人商标，换上自己的商标将商品再行销售；二是隐性反向假冒，即去掉他人商标，在无商标的情况下进行销售J。商标反向假冒行为在客观上表现为向他人虚假地表示商品的真实来源，其实质是一种商标侵权行为。我国修改后的商标法第五十二条明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

　　(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。”可见，我国法律仅规定了更换商标这种显性的商标反向假冒行为，对于去除、覆盖原商品商标后再次出售的隐性反向假冒行为，则没有予以规范。学者们对反向假冒的探讨也只是意识到了商标法“注重商标权人的消极权利，而使其积极权利被淡忘了”。

　　由《商标法》的规定可以很明显地看出，它有自己的特征：1．在行为主体方面，反向假冒商标行为主体包括两类，即与被反向假冒人生产、制造同类商品的生产者，也包括该类商品的销售者在内。2．在行为人主观方面，反向假冒商标行为人主观动机主要是盗用他人产品声誉为自己创牌及牟取不当利润，是未经商标注册人同意的。3．在行为对象方面，反向假冒商标行为直接指向他人生产之产品，其实质在于盗用或贬损他人产品声誉。4．在行为内容方面，反向假冒商标行为内容则包括：在市场上购进他人生产之商品；以自己的商标标识替换他人的商标标识；将该商品继续投入流通。5．在行为后果方面，反向假冒商标行为有损于行为人之竞争对手及消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，同时也可能损及他人产品声誉。

　　要构成《商标法》中规定的反向假冒，就要满足以上的要件，由此可看出我国《商标法》规定的内涵小于商标反向假冒行为，即不能完全涵盖所有反向假冒侵权行为，那么，这样的规定对商标权的保护就是不完全的。我国《商标法》注重的是“更换商标”，所以要求权利人的商品本来就要贴有商标，其次还要求侵权人撕去商标后又贴上另一商标，即“去除”和“覆盖”缺一不可。假设，A企业的商品被B企业撕去了商标，但是B企业没有再贴自己的商标就进行了销售(即“隐性反向假冒行为”)就不符合《商标法》关于反向假冒的规定，但是这种行为也侵犯了A企业的商标利益。

　　三商标隐性反向假冒的特征及其危害

　　(一)隐形反向假冒的特征

　　美国法学界通常将“假冒”分为以下四大类：①显形假冒(expresspassingof)，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的产品；②隐形假冒(impliedpassingof)，指甲向买主出示乙的货样，实际出售的是自己的产品；③显形反向假冒(expressreversepassingoff)，指甲购买乙的产品，然后贴上甲的商标出售；④隐形反向假冒(impliedreversepsasingo行)，指甲购买乙的产品，然后在无任何标志的情况下出售。显然，我国《商标法》规制的是显形反向假冒，而对隐形反向假冒尚未明确。隐形反向假冒(impliedreversepassingof)，是指假冒人将他人享有专用权的商标从商品上去除，未在商品上加贴自己或他人的商标，然后在无任何标志的情况下出售的行为。显而易见，这种行为割裂了他人注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，破坏了商标最基本的区分功能。从其定义可以看出隐形反向假冒的特征是：1、从侵害结果上看，被侵害商品来源于商标权人，商标权人的商标使用权受到侵害；2、从损害行为上看，是擅自去除商标权人的商品上的商标使之成为无标识产品，将该无标识产品再次投入市场；3、从主观上看，行为人具有过错，其对去除他人商标的行为是明知的；4、从因果关系上看，商标权人的利益损失与去除行为具有内在必然联系，这种近乎“封杀”的行为使商标权人损害了商标基本功能和延伸功能，使消费者不能识别商品的真实来源。

　　(二)隐性反向假冒行为的危害

　　由于实际生活中，更多的商标侵权行为是积极侵犯他人的注册商标的权利的行为，很少人关注商标使用者的消极权利。但是，商标反向假冒行为对权利人的损害可能更大，甚至是不可挽回、致命的。混淆注册商标，可能造成的后果是侵占了商标所有权人的市场份额，一些劣质产品会一定程度影响其商标信誉，这些都是可补救和挽回的，损失也是可以计算的(假设受害者向侵权人索赔的情况下)。
而商标反向假冒行为却可导致，一个商标逐步在市场隐没，最后淘汰。一个企业无法让自己的商标、品牌在市场上出现，根本就不可能取得消费者信任，建立良好的商业信誉，其广告和扩大销售也成了无源之水，不可能以自己名义抢占商业空间。无论其商品或服务多么优秀，它永远在“为他人做嫁衣”，品尝不到市场带来的“洞房花烛”。具体来说：l、对企业的危害。(1)商标反向假冒行为对企业的产品宣传起到了拦截作用，也即对企业产品的广告等进行了拦截。商标，或者是企业的标志，或者是企业某一类产品的标志，对经营企业的品牌，提高产品的知名度，提升企业的核心竞争力来说，无疑具有战略意义。这种行为阻碍了商标权人商誉的建立和传播。(2)商标反向假冒行为不利于增强商品的竞争能力，阻碍生产经营者们开展正当的竞争。其不能使消费者对品牌形成一定的忠诚度，使产品流失客户源，降低同其他企业的竞争力。(3)商标反向假冒行为损害商标作为企业形象扩展、商誉积累、独立价值形态的无形资产功能。其破坏产品的附加价值，不利于企业形象的提升和扩展，不能形成一种良性的循环效应，弱化企业累积具有独立价值形态的无形资产的能力。2、对消费者的危害。(1)商标反向假冒行为蒙蔽了区别商品和服务来源的功能，对消费者造成售前混淆的不良影响。商标对消费者在商品和服务选购时具有指导作用，而商标反向假冒行为，由于不使用商标而出售产品，消费者难以辨别出产厂家、产品美誉度等，造成消费恐慌。(2)商标反向假冒行为不利于消费者对商品质量进行监督，也不利于商品的品质的保障。基于商标反向假冒行为的危害，笔者认为宜尽快对这种行为加以规制和完善。

　　四商标隐性反向假冒保护的实质和法理分析

　　创设商标不是企业生产经营的直接目的。企业是想通过特定商标，让消费者和一般公众对其商品或服务与这个有法律意义的标识产生联系。通过这个特定的商品标识，能辨别出本企业的产品或服务与其他企业的产品或服务的不同，即表彰自己之商品与他人商品相区别；能表示所有贴附同一商标之商品具有相同水准之品质；能作为广告及促销商品之主要工具。换言之，商标具有表彰营业信誉、追踪商品来源、品质保证以及广告功能。而这一切功能的基础就是，保证商标、商品的同一性。除了不要让自己的商标贴在别人的商品上，还要确保商标权人在自己的商品上对商标的使用。只有这样，才真正全面保护了商标权。显而易见，商标反向假冒行为割裂了他人注册商标与其项下的注册商品在思想上的关联性，阻碍了商标权人商誉的建立和传播，破坏了商标最基本的区分功能。

　　从实质上来说，反向假冒强调的重点还是停留在商标上，而商标隐性反向假冒的保护是把保护中心移到了商标商品的联系上，或者说不再单纯地看待商标，而是将商标保护与商品保护、甚至企业利益保护联系到了一起。商标是商品标识，是商品质量信誉的外在代表，也反映了企业能力，也是企业重要经营手段之一。将商标权人关于商品、商标联系的具体权利有：商标权人有权决定商标产品是否投放市场，何时、何地以何种方式投放市场，在流通过程中商标和商品之间的不可分离的结合，商标产品在流通过程中的质量控制，乃至于商标到达消费者之后不被任意撤换等内容。商标之于商品、企业是存在重大区别，但是，不是截然两分的，要想完全彻底保护商标权人的权利，就要将其联系考虑其中。

　　五完善我国商标反向假冒行为法律规制的建议

　　商标隐形反向假冒行为不仅会影响原商品的商标有效发挥其作用，而且会使商标失去其本来的商品识别作用，具有严重的社会危害性。在明确反向假冒商标行为是一可诉之违法行为的前提下，我们面临的任务莫过于尽快用法律将该行为更加明确化、全面化。对于这种行为的严惩是世界上许多国家的通行做法。对商标侵权行为的全面法律规制，已成为一种国际趋势。作为知识产权保护比较落后的国家，我们应当适当借鉴发达国家的有益的立法经验，与世界上其他国家的商标立法相协调，结合我国法律规制现状，完善我国商标权保护制度并使之适应我国现阶段的现状。

　　笔者结合我国现实情况，认为可以从多种途径对隐形反向假冒行为予以规制。在我国可以考虑《消费者权益保护法》、《反不当竞争法》和《商标法》等部门法。笔者认为在隐形反向假冒中原被告之间是经营同一产品的竞争者关系，尽管会损害消费者知情权，但更主要是损害了商标的区别功能和商标使用权，加之消费者的分散性难以聚合对隐形反向假冒行为提出法律诉讼，适用《消费者权益保护法》似有难度。隐形反向假冒行为固然是一种不正当竞争行为，在《商标法》对现行反向假冒未做明确规定时，援引《反不正当竞争法》加以制裁是合适的，但无论是隐形反向假冒还是显形反向假冒都是假冒的一种，如果割裂二者的联系则会造成一个适用《商标法》一个适用《反不正当竞争法》的分割局面，在实务中处罚结果也许并无不同，但却有违商标侵权权属理论，不利于保持法律的统一性。国外的立法多明确将“去除”行为列入反向假冒之列。所以，对“更换”一词应做扩张解释，在司法实践中应用该条时，对“更换”或者“去除”他人注册商标的行为都应当认定为构成反向假冒。更妥贴的途径是在《商标法》及相关司法解释中将隐形反向假冒明确定性为商标侵权，即将《商标法》中的“更换”改为“更换、去除及覆盖”明确认定更换、去除及覆盖他人的商标均应构成反向假冒。