侵害商标权
发布时间：2019-08-09 15:47:15
作为知识产权之一种，商标权是商标所有人依法对其商标所享有的专有使用权。我国与世界上大多数国家一样，奉行注册先原则，即商标权的取得根据注册原则确定。[1]根据《商标法》的有关规定，在我国，商标权实际上是指注册商标专用权。商标权包括使用权和禁止权两个部分，前者是商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利；后者是商标权人禁止他人未经其许可擅自使用其注册商标的权利。
一、侵害商标权的概念和构成
（一）商标侵权行为的概念
所谓侵害商标权，是指侵犯他人注册商标专用权的行为，或者简言之，侵害商标权就是以商标权为对象的知识产权侵权行为。商标侵权行为是侵权行为体系中的一个种类，要正确理解商标侵权行为的含义，必须将商标侵权行为与商标违法行为、假冒注册商标行为与假冒注册商标犯罪区分开来，这几个概念有着不同的含义，其性质与处理方式各异。
1．与商标违法行为之比较。凡属《商标法》及《商标法实施条例》规定应作为而不作为，不应作为而作为的行为，均属于商标违法行为。根据商标违法行为侵害的客体的不同，可将其分为一般商标违法行为和商标侵权行为。一般商标违法行为侵害的客体是商标法所保护的一般商标管理秩序，不涉及他人注册商标专用权；而商标侵权行为侵害的客体为他人有效的注册商标专用权。例如，使用注册商标时违反《商标法》禁用条款的行为是一般商标违法行为，而销售假冒注册商标的商品的行为则是商标侵权行为。判断一种商标违法行为是否为商标侵权行为，主要依据是看这种行为是否给他人注册商标专用权造成损害。可见，商标侵权行为是商标违法行为之一种情形。
2．与假冒注册商标行为、假冒注册商标罪与假冒注册商标犯罪之比较。假冒注册商标行为是指在同一种商品或者服务上使有与他人注册商标相同商标的行为，它是一种严重的商标侵权行为。商标侵权行为除假冒注册商标行为外，还有其他表现形式。商标侵权行为情节严重，触犯刑律的，构成假冒注册商标罪。而假冒注册商标犯罪包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造注册商标标识罪、销售非法制造的注册商标标识罪四个罪名。可见，商标侵权行为包括假冒注册商标行为，其情节严重情形将会构成假冒注册商标罪，而假冒注册商标罪在刑法安排上，是包括在假冒注册商标犯罪之中的。
（二）商标侵权行为的构成要件
商标权是一种特殊的民事权利，商标侵权行为也是一种特殊的民事侵权行为，在构成要件上与一般民事侵权行为有所不同。一般民事侵权行为有四个构成要件：一是损害事实，二是行为的违法性，三是违法行为与损害结果之间有因果关系，四是行为人主观上的过错。而根据有学者对商标侵权行为构成要件的研究，商标侵权行为构成要件有两个：一是损害行为，二是行为的违法性。也就是说有损害他人注册商标权的行为有该行为具有违法性时，即构成商标侵权。兹分述之：[2]
1．损害行为。所谓损害行为是指威胁或破坏商标权专用性的行为。商标权是一种无形财产权，以专有性为其本质特征。作为商标权的专用权，在权利保护范围内，不允许他人侵犯。任何第三人侵犯商标权保护范围的行为，都会损及商标权的专有性，导致或可能导致商标丧失意义，因而都属损害他人商标权的行为。这里的“损害”，不以商标权的专有性受到实际破坏为标准，只要其专有性受到了不法威胁，损害即告成立。因而，实际损害结果有无对侵权的成立并无影响，但对损害赔偿责任承担却至关重要。
判断商标权是否受损害的根据是商标权的保护范围。商标权的保护范围，一般须从商标和商品两方面来把握，即当商品相同或类似而商标也相同或近似时，行为人才闯入了商标权的保护范围。然而，由于商标与商品之间内在的不可分性，不能对上两方面条件进行机械地理解。如在广告商标侵权中，行为人可能只用了他人之注册商标，并未明确涉及商品，但该商标与其标示商品的内在联系使得使用该商标即落入了商标权的效力范围，也构成损害行为。
2．行为违法性。所谓行为的违法性，是指损害行为违反了法律的规定，损害了为法律所保护的权利人的合法权益。具体有两种情形：一是法律明确规定禁止该行为；二是法律虽未明文禁止，但该行为有悖于法律的内在精神和要求。
行为的违法性具有客观实在性。在实践中，违法性的判断主要在于分析损害行为是否具有违法性阻却事由。有阻却事由，则损害行为不具违法性，不构成商标侵权；无阻却事由，损害行为即具违法性，商标侵权成立。违法性阻却事由，也就是商标侵权的例外情形，是指损害行为违法性被特别法律规定予以豁免的情形，如权利行使行为等。在商标侵权纠纷或诉讼中，面对权利人的侵权指控，被控分权人可以违法性阻却事由进行抗辩，否认商标侵权之成立。一般情形下，只要行为人实施了法律规定的侵权行为，侵权即告成立。
在认定商标侵权行为是否成立时，不以侵权商品质量的优劣作为成立的必备条件，而只是将其作为处理侵权案件可予以考虑的情节。侵权商标的商品即使优于注册商标商品，也不影响其商标侵权行为的成立，但劣质商品则可以作为加重侵权责任的情节。此外，商标注册人的过失不能作为商标侵权人否定侵权行为成立的理由。例如，商标注册人滥施许可或自行变更商标注册人名义、地址等，只要其商标专用权没被撤销，商标侵权行为仍应成立，仍应依法追究侵权人责任。至于商标注册人的违法行为，则另案处理。[3]
二、侵害商标权的表现形式
在商标运作实务中，商标侵权行为的表现多种多样，为操作上的方便，在法律上将商标侵权之表现形式固定下来既有可能，也成为必要。同大多数国家一样，我国《商标法》对商标侵权表现形式也是采用列举性规定的立法体例。根据《商标法》第52条及《商标法实施条例》的有关规定，我们认为，商标侵权表现形式主要有以下几类：
（一）使用侵权
使用侵权，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种或者类似商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。使用侵权是实践中常见的一类商标侵权行为，根据《商标法》有关规定，使用他人的注册商标，必须经过商标注册人的同意，并签定注册商标使用许可合同。如果未经同意即使用他人注册商标，无论其有无过错，都会构成对他人注册商标专用权的侵权。这类商标侵权行为具体有四种情况：（1）“同种——相同”型，即在同一种商品或者服务上使有与他人注册商标相同的商标；（2）“同种——近似”型，即在同一种商标或者服务上使用与他人注册商标相近似的商标；（3）“类似——相同”型，即在类似的商品或者服务上使用与他人注册商标相同的商标；（4）“类似——近似”型，即在类似的商品或者服务上使用与他人注册商标相近似的商标。
判断一种行为是否构成“使用侵权”，应同时考虑两方面因素：一是行为人所使用的商标是否与他人注册商标相同或者近似；二是行为人使用该商标的商品或者服务是否与他人注册商标核定使用的商品或者服务相同或者相类似。只有在两个商标相同或者相近似，而且使用两个商标的商品或者服务也相同或者相类似时才构成这类商标侵权行为，否则为非侵权行为。
（二）销售侵权
销售侵权是指销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。从法理上讲，销售者是连接生产者和消费者之间的媒介，负有向消费者提供合格商品的义务。如果销售者向消费者提供商标侵权商品，本质上是在协助商标侵权人实现其侵权目的，对商标权人和消费者的权益造成侵害，因此，商标立法将这种情形也界定为商标侵权行为，在产品的流通环节设置一道保护屏障，使假冒注册商标行为人的目的难以得逞，减少商标侵权行为对经济社会造成危害的可能性。
需要指出，在这类侵权行为的归责原则上，原《商标法》规定了“过错责任原则”，即只有在销售者“明知”或者“应知”其所销售的商品为侵权商品时，才追究销售者的商标侵权责任，在销售者无过错时，不成立商标侵权行为。商标运作实务尤其是商标法执法和司法实践证明，“过错责任”归责原则尽管考虑到了无过错销售者的利益，但这种立法不利于有效的保护商标权，而且在执法和司法实践中，要判断销售者主观上存在“明知”或“应知”，来证明侵权人的过错十分困难，销售者一般也不会承认其是在“明知”或“应知”的情形下销售侵权商品的，于是，新《商标法》对此进行了修订，取消了“明知”或“应知”的规定，加大了对商标权的保护力度，也增强了法律实施中的可操作性。
（三）标识侵权
标识侵权是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。商标标识一般是指带有商标图样的物质实体，如服装上的商标织带、汽车的标牌、饮料瓶上的贴纸、电冰箱上的商标图案等。根据“商标印制管理”的有关规定，任何人都不得非法印制和买卖注册商标标识，即使是注册商标所有人也不例外。伪造、擅自制造他人注册商标标识及销售伪造、擅自制造的注册商标标识都会使消费者对商品的来源发生混淆，损及他人注册商标声誉，因此，《商标法》将其规定为商标侵权行为。
事实上，标识侵权并非严格意义上的商标使用行为，但商标与它所标示的商品间有一种不可割裂的内在联系，同时这类行为往往是商标侵权的“前奏”，通常是为其他商标侵权行为提供帮助和条件，不加以禁止就不足以维护商标权人合法权益。于是，各国商标法却无一例外地将之视为侵权予以禁止。不过，标识侵权行为对商标权的侵害毕竟不是直接的，而是具有间接性，即它对商标权的损害体现为一种威胁，而非破坏，从这个角度观察，标识侵权行为是一种间接侵权行为，而非直接侵权行为。
（四）反向假冒侵权
反向假冒行为是相对于假冒行为而言的，随着商标侵权行为方式趋向多样化发展，反向假冒行为越来越多，我国新修订的《商标法》增加了这列商标侵权行为。所谓“反向假冒侵权”，是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。反向假冒之所以构成商标侵权，是因为商标和它所标示的商品之间存在着一种不可分割的内在联系，这种内在联系随着商标声誉、商品声誉的扩展而更加紧密，如果割裂了这类联系，将会殃及到商标权功能的正常发挥，也会损害他人商标权。所以，反向假冒的行为人割裂了商标和商品之间应有的联系，剥夺了他人之注册商标通过进一步流通来扩展其声誉的机会，影响了消费者对商标注册人的认知，导致商标注册人的经济利益不能完全实现，损害了商标权人对其注册商标的专用权，确立为商标侵权行为当属必然。
（五）其他侵权
前文已经指出，随着商标运作实务的推进，侵权行为的方式趋向多样化，实践中除了上面介绍的使用侵权、销售侵权、标识侵权、反向假冒侵权之外，还有一些其他行为，给他人注册商标权造成了损害后果。而商标立法不可能穷尽这些情形，于是，我国《商标法》在列举商标侵权行为时，采用了技术性“兜底条款”，在规定上述四类商标侵权行为后，又作了一条灵活性规定，将给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为作为一类商标侵权行为。然而，仅仅这一条款是缺乏可操作性的，于是，。据此，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为主要是指以下几种行为：
1．《商标法实施条例》规定的“其他侵权”
（1）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为。这种将他人注册商标作非法商标意义上使用的行为，一方面会逐步冲淡他人注册商标之显著性，甚至可能使他人注册商标转人为商品通用名称而丧失显著性；另一方面会使消费者对行为人与商标注册人的关系及他们的商品发生误解与混淆，损及注册商标的声誉，故也构成商标侵权行为。确认这种商标侵权行为的难点在于如何判断当事人的行为是否使消费者“足以造成误认”。一般理解“足以造成误认”是指会造成消费者对产品来源产生误认，或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。
（2）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。这种行为为商标侵权行为提供了必要的条件，助长了商标侵权行为的发生，故按共同侵权来处理，也将其视为一种商标侵权行为。不过，这种商标侵权行为在构成要件上与别的商标侵权行为有所区别，其成立以行为人主观方面是故意为必备条件。这主要是为了平衡商标注册人和从事邮寄、运输、仓储等业务的当事人的利益，如果要求过严，在加强了对商标注册人利益保护的同时可能损及当事人的正当利益，这显然有违公平原则。
这主要包括：（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号要相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（2）复制、摹仿、翻译他人注册商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（3）将与他人注册商标相同或相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相亲商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
三、商标侵权行为的例外
所谓商标侵权行为的例外，是指在特定情形下，即使为人在同一种商品上使用了与他人注册商标相同或者近似的标记，也不构成商标侵权行为。我国《商标法》、商标理论与商标运作实务中都承认商标侵权行为有例外情形。一般而言，商标侵权的例外情形主要有以下几种：
（一）合理使用
合理使用，也称正当使用，是指他人依照法律规定，不经商标权人许可而在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似标志的行为。《商标法实施条例》第49条对合理使用明确规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”，据此，合理使用一般包括对自己姓名（名称）或地址的正常使用；对属于商品的描述性词汇的正常使用；出于表明商品的用途或目的而对他人注册商标的使用等内容。构成“合理使用”一般要求有两个条件，一是“善意使用”，也就是说，要出于正当目的的诚实使用，也是合理使用应受法律肯定的原因。其次，合理使用不得损及商标权人的正常使用。合理使用以不损害商标权人的合法权益为前提，在必要的时候，合理使用人须另加标志与商标权人提供的商品相区别。
合理使用的目的仅限于向消费者提供信息。如果行为人出于不正当竞争的目的，或将标记作商标意义上的使用，则属恶意使用，可能使消费者对商品来源产生误认，从而构成商标侵权行为。例如，“青岛”为青岛啤酒股份有限公司在啤酒上所注册商的标，其专用权受法律保护。如果青岛市的另一家啤酒生产商在其生产啤酒瓶上以普通方式表明啤酒产地为青岛，这不构成商标侵权，“青岛”注册商标所有人无权阻止；但是，如果这家啤酒生产商将“青岛”作商标意义上的使用，如故意将“青岛”两字放大且置于显著位置，则属侵犯“青岛”注册商标专用权的行为，应受到法律制裁。
（二）权利用尽
商标领域内的权利用尽，是指商标权人或经其同意的人将带有其注册商标的商品投入市场后，商标权人的权利用尽了，其他人在这些商品上使用该注册商标的行为，不视为侵权。
权利用尽的适用有两个条件：一是带有注册商标的商品是合法投入市场的。所谓合法，是指经过了权利人许可。二是商品没发生变化。商标不仅是识别性标志。在商品质量改变后仍使用原商标，无疑有损该商标的声誉，应予禁止。如法国知识产权法典713-4条规定：商标权所有人无权禁止他人在经所有人或经其同意将带有该商标的商品投放欧洲经济共同体的市场后使用该商标。但是，如有正当理由，尤其是商品投放市场后有所变化或改动的，商标所有人得禁止商品的进一步流通。
值得注意的是，如果经商标注册人许可在A国出售某批标有其注册商标的商品，而该批商品都被转售到了同样保护该注册商标的B国，在此情形下向B国转售之人是否侵犯商标注册人的商标专用权，各国有不同的看法。如美国历来认为这种“平行进口”行为构成商标专用权，而墨西哥则认为这种行为不属商标侵权。
（三）先用权
所谓先用权，是指在商标权人提出商标注册申请之前，他人已善意使用与其商标相同或近似的标志，且该使用已使该标志获得了一定的声誉；在申请人获得商标权后，先使用人有继续在其商品上使用该标志的权利。主张先用权时需证明两件事实：一是先用权人使用其标志的时间在商标权人申请注册之前；二是先用权人的标志经使用已具备相当的声誉。
先用权只是一种抗辩权。当事人援引先用权进行抗辩须受到一定限制。例如，在先用权人对其标志的使用行为足以造成消费者对先用权人与商标权人提供的商品产生误认时，先用权不能阻却该行为之违法性。我国《商标法》第31条规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；《商标法》第41条规定，对于侵犯自己权利的恶意抢注商标，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会真诚定撤销该注册商标。
（四）在先权利
在先权利并不是一种权利类型，而是泛指在特定商标（客体）上可能先于商标权产生的民事权利。著作权、外观设计专利权、肖像权、商号权、地理名称权、姓名权、商品化权等均可成为商标上的在先权利。当某人被控商标侵权时，如果他能举证自己在商标上享有先于商标权产生的在先权利，那么该被控侵权行为属权利行使行为，商标侵权指控将很难成立。
在先权利可以对抗商标权的理由在于：就同一客体之上产生的两种民事权利而言，在权利主体不相容的情况下，法律一般维护在先产生之权利。况且，在权利主体相异时，在后产生的权利往往有侵害在先权利之嫌。我国《商标法》第9条规定，申请注册商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突；《商标法》第31条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利；《商标法》第41条规定，已经注册的商标，与他人在先取得的合法权利相冲突或者损害他人现有的在先权利的，自商标注册之日5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
法律规定商标侵权例外情形之目的，在于维系各方利益之均衡。在商标领域内，商标权人、商标使用人、社会公众之间是存在利益冲突的，而商标制度的整体设计，应以各方利益之间的最佳切合点为其重心，以平衡各方利益，最大限度地发挥商标制度的功能。
四、侵害商标权的民事责任
根据《民法通则》第118条和《商标法》第53条的规定，商标注册人的商标专用权受到侵害的，有权要求侵权人立即停止侵权行为，消除影响，并赔偿其损失。
（一）停止侵害
就停止侵害而言，对于正进行中的商标侵权行为，，要求侵权人立即停止从事侵犯其注册商标专用权的行为，以维护自身的合法利益。同时，为了充分保护商标专用注册人的合法权益，《商标法》规定了保护商标专用权的临时措施：商标注册人或者利害关系人有证据证明他人在正在实施或者即将实施或者即使实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，。
（二）消除影响
就消除影响而言，商标侵权行为很可能损及注册商标所有人的注册商标声誉。如侵权人在自己的劣质产品上擅自使用他人驰名的注册商标，这无疑会导致该驰名商标在消费者心目中的声誉下降，从而严重损及商标注册人的利益。商标声誉被毁掉非常容易，而要建立和维护良好的商标声誉则非常困难。因此，对那些已有较佳声誉的注册商标而言，要求侵权人消除其侵权行为给注册商标声誉带来的负面影响尤为重要。一般而言，侵权人应当在其侵权行为造成影响的范围内以在报刊上刊登道歉声明等方式消除其侵权行为的不良影响，挽回被侵权的注册商标。
（三）赔偿损失
按照我国现行《商标法》的规定，注册商标所有人因商标侵权行为而遭受损失，有权要求侵权人赔偿其损失。就损害赔偿而言，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受到损失难以确定的，。同时，考虑善意侵权行为的特殊性，《商标法》规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。但善意侵权人必须立即停止侵权行为，如果不停止而继续销售则构成恶意侵权，应依法承担赔偿责任。
。原著可参阅黄萍主编：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2008年版。特此说明。〕
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（全文8500字，含注释）
【作者简介】
李绍章，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。
【注释】
[1] 吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社1998年版，第216页。
[2] 本部分阐述，可同时参见笔者参编的《知识产权法案例教程》（法律出版社2006年版）“商标权的保护”一章。
[3] 此外，需要注意者，认定商标侵权行为是否成立，应以核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为标准，而不以商标注册人实际使用并已改变过的商标及未核定的商品或者服务为标准。而且商标侵权行为的成立不以商标注册人在使用商标时是否标明注册标记为条件，即使不使用注册标记或“注册商标”字样，商标被侵权也应受到责任追究。
一、侵害商标权的概念和构成
（一）商标侵权行为的概念
所谓侵害商标权，是指侵犯他人注册商标专用权的行为，或者简言之，侵害商标权就是以商标权为对象的知识产权侵权行为。商标侵权行为是侵权行为体系中的一个种类，要正确理解商标侵权行为的含义，必须将商标侵权行为与商标违法行为、假冒注册商标行为与假冒注册商标犯罪区分开来，这几个概念有着不同的含义，其性质与处理方式各异。
1．与商标违法行为之比较。凡属《商标法》及《商标法实施条例》规定应作为而不作为，不应作为而作为的行为，均属于商标违法行为。根据商标违法行为侵害的客体的不同，可将其分为一般商标违法行为和商标侵权行为。一般商标违法行为侵害的客体是商标法所保护的一般商标管理秩序，不涉及他人注册商标专用权；而商标侵权行为侵害的客体为他人有效的注册商标专用权。例如，使用注册商标时违反《商标法》禁用条款的行为是一般商标违法行为，而销售假冒注册商标的商品的行为则是商标侵权行为。判断一种商标违法行为是否为商标侵权行为，主要依据是看这种行为是否给他人注册商标专用权造成损害。可见，商标侵权行为是商标违法行为之一种情形。
2．与假冒注册商标行为、假冒注册商标罪与假冒注册商标犯罪之比较。假冒注册商标行为是指在同一种商品或者服务上使有与他人注册商标相同商标的行为，它是一种严重的商标侵权行为。商标侵权行为除假冒注册商标行为外，还有其他表现形式。商标侵权行为情节严重，触犯刑律的，构成假冒注册商标罪。而假冒注册商标犯罪包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造注册商标标识罪、销售非法制造的注册商标标识罪四个罪名。可见，商标侵权行为包括假冒注册商标行为，其情节严重情形将会构成假冒注册商标罪，而假冒注册商标罪在刑法安排上，是包括在假冒注册商标犯罪之中的。
（二）商标侵权行为的构成要件
商标权是一种特殊的民事权利，商标侵权行为也是一种特殊的民事侵权行为，在构成要件上与一般民事侵权行为有所不同。一般民事侵权行为有四个构成要件：一是损害事实，二是行为的违法性，三是违法行为与损害结果之间有因果关系，四是行为人主观上的过错。而根据有学者对商标侵权行为构成要件的研究，商标侵权行为构成要件有两个：一是损害行为，二是行为的违法性。也就是说有损害他人注册商标权的行为有该行为具有违法性时，即构成商标侵权。兹分述之：[2]
1．损害行为。所谓损害行为是指威胁或破坏商标权专用性的行为。商标权是一种无形财产权，以专有性为其本质特征。作为商标权的专用权，在权利保护范围内，不允许他人侵犯。任何第三人侵犯商标权保护范围的行为，都会损及商标权的专有性，导致或可能导致商标丧失意义，因而都属损害他人商标权的行为。这里的“损害”，不以商标权的专有性受到实际破坏为标准，只要其专有性受到了不法威胁，损害即告成立。因而，实际损害结果有无对侵权的成立并无影响，但对损害赔偿责任承担却至关重要。
判断商标权是否受损害的根据是商标权的保护范围。商标权的保护范围，一般须从商标和商品两方面来把握，即当商品相同或类似而商标也相同或近似时，行为人才闯入了商标权的保护范围。然而，由于商标与商品之间内在的不可分性，不能对上两方面条件进行机械地理解。如在广告商标侵权中，行为人可能只用了他人之注册商标，并未明确涉及商品，但该商标与其标示商品的内在联系使得使用该商标即落入了商标权的效力范围，也构成损害行为。
2．行为违法性。所谓行为的违法性，是指损害行为违反了法律的规定，损害了为法律所保护的权利人的合法权益。具体有两种情形：一是法律明确规定禁止该行为；二是法律虽未明文禁止，但该行为有悖于法律的内在精神和要求。
行为的违法性具有客观实在性。在实践中，违法性的判断主要在于分析损害行为是否具有违法性阻却事由。有阻却事由，则损害行为不具违法性，不构成商标侵权；无阻却事由，损害行为即具违法性，商标侵权成立。违法性阻却事由，也就是商标侵权的例外情形，是指损害行为违法性被特别法律规定予以豁免的情形，如权利行使行为等。在商标侵权纠纷或诉讼中，面对权利人的侵权指控，被控分权人可以违法性阻却事由进行抗辩，否认商标侵权之成立。一般情形下，只要行为人实施了法律规定的侵权行为，侵权即告成立。
在认定商标侵权行为是否成立时，不以侵权商品质量的优劣作为成立的必备条件，而只是将其作为处理侵权案件可予以考虑的情节。侵权商标的商品即使优于注册商标商品，也不影响其商标侵权行为的成立，但劣质商品则可以作为加重侵权责任的情节。此外，商标注册人的过失不能作为商标侵权人否定侵权行为成立的理由。例如，商标注册人滥施许可或自行变更商标注册人名义、地址等，只要其商标专用权没被撤销，商标侵权行为仍应成立，仍应依法追究侵权人责任。至于商标注册人的违法行为，则另案处理。[3]
二、侵害商标权的表现形式
在商标运作实务中，商标侵权行为的表现多种多样，为操作上的方便，在法律上将商标侵权之表现形式固定下来既有可能，也成为必要。同大多数国家一样，我国《商标法》对商标侵权表现形式也是采用列举性规定的立法体例。根据《商标法》第52条及《商标法实施条例》的有关规定，我们认为，商标侵权表现形式主要有以下几类：
（一）使用侵权
使用侵权，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种或者类似商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。使用侵权是实践中常见的一类商标侵权行为，根据《商标法》有关规定，使用他人的注册商标，必须经过商标注册人的同意，并签定注册商标使用许可合同。如果未经同意即使用他人注册商标，无论其有无过错，都会构成对他人注册商标专用权的侵权。这类商标侵权行为具体有四种情况：（1）“同种——相同”型，即在同一种商品或者服务上使有与他人注册商标相同的商标；（2）“同种——近似”型，即在同一种商标或者服务上使用与他人注册商标相近似的商标；（3）“类似——相同”型，即在类似的商品或者服务上使用与他人注册商标相同的商标；（4）“类似——近似”型，即在类似的商品或者服务上使用与他人注册商标相近似的商标。
判断一种行为是否构成“使用侵权”，应同时考虑两方面因素：一是行为人所使用的商标是否与他人注册商标相同或者近似；二是行为人使用该商标的商品或者服务是否与他人注册商标核定使用的商品或者服务相同或者相类似。只有在两个商标相同或者相近似，而且使用两个商标的商品或者服务也相同或者相类似时才构成这类商标侵权行为，否则为非侵权行为。
（二）销售侵权
销售侵权是指销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。从法理上讲，销售者是连接生产者和消费者之间的媒介，负有向消费者提供合格商品的义务。如果销售者向消费者提供商标侵权商品，本质上是在协助商标侵权人实现其侵权目的，对商标权人和消费者的权益造成侵害，因此，商标立法将这种情形也界定为商标侵权行为，在产品的流通环节设置一道保护屏障，使假冒注册商标行为人的目的难以得逞，减少商标侵权行为对经济社会造成危害的可能性。
需要指出，在这类侵权行为的归责原则上，原《商标法》规定了“过错责任原则”，即只有在销售者“明知”或者“应知”其所销售的商品为侵权商品时，才追究销售者的商标侵权责任，在销售者无过错时，不成立商标侵权行为。商标运作实务尤其是商标法执法和司法实践证明，“过错责任”归责原则尽管考虑到了无过错销售者的利益，但这种立法不利于有效的保护商标权，而且在执法和司法实践中，要判断销售者主观上存在“明知”或“应知”，来证明侵权人的过错十分困难，销售者一般也不会承认其是在“明知”或“应知”的情形下销售侵权商品的，于是，新《商标法》对此进行了修订，取消了“明知”或“应知”的规定，加大了对商标权的保护力度，也增强了法律实施中的可操作性。
（三）标识侵权
标识侵权是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。商标标识一般是指带有商标图样的物质实体，如服装上的商标织带、汽车的标牌、饮料瓶上的贴纸、电冰箱上的商标图案等。根据“商标印制管理”的有关规定，任何人都不得非法印制和买卖注册商标标识，即使是注册商标所有人也不例外。伪造、擅自制造他人注册商标标识及销售伪造、擅自制造的注册商标标识都会使消费者对商品的来源发生混淆，损及他人注册商标声誉，因此，《商标法》将其规定为商标侵权行为。
事实上，标识侵权并非严格意义上的商标使用行为，但商标与它所标示的商品间有一种不可割裂的内在联系，同时这类行为往往是商标侵权的“前奏”，通常是为其他商标侵权行为提供帮助和条件，不加以禁止就不足以维护商标权人合法权益。于是，各国商标法却无一例外地将之视为侵权予以禁止。不过，标识侵权行为对商标权的侵害毕竟不是直接的，而是具有间接性，即它对商标权的损害体现为一种威胁，而非破坏，从这个角度观察，标识侵权行为是一种间接侵权行为，而非直接侵权行为。
（四）反向假冒侵权
反向假冒行为是相对于假冒行为而言的，随着商标侵权行为方式趋向多样化发展，反向假冒行为越来越多，我国新修订的《商标法》增加了这列商标侵权行为。所谓“反向假冒侵权”，是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。反向假冒之所以构成商标侵权，是因为商标和它所标示的商品之间存在着一种不可分割的内在联系，这种内在联系随着商标声誉、商品声誉的扩展而更加紧密，如果割裂了这类联系，将会殃及到商标权功能的正常发挥，也会损害他人商标权。所以，反向假冒的行为人割裂了商标和商品之间应有的联系，剥夺了他人之注册商标通过进一步流通来扩展其声誉的机会，影响了消费者对商标注册人的认知，导致商标注册人的经济利益不能完全实现，损害了商标权人对其注册商标的专用权，确立为商标侵权行为当属必然。
（五）其他侵权
前文已经指出，随着商标运作实务的推进，侵权行为的方式趋向多样化，实践中除了上面介绍的使用侵权、销售侵权、标识侵权、反向假冒侵权之外，还有一些其他行为，给他人注册商标权造成了损害后果。而商标立法不可能穷尽这些情形，于是，我国《商标法》在列举商标侵权行为时，采用了技术性“兜底条款”，在规定上述四类商标侵权行为后，又作了一条灵活性规定，将给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为作为一类商标侵权行为。然而，仅仅这一条款是缺乏可操作性的，于是，。据此，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为主要是指以下几种行为：
1．《商标法实施条例》规定的“其他侵权”
（1）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为。这种将他人注册商标作非法商标意义上使用的行为，一方面会逐步冲淡他人注册商标之显著性，甚至可能使他人注册商标转人为商品通用名称而丧失显著性；另一方面会使消费者对行为人与商标注册人的关系及他们的商品发生误解与混淆，损及注册商标的声誉，故也构成商标侵权行为。确认这种商标侵权行为的难点在于如何判断当事人的行为是否使消费者“足以造成误认”。一般理解“足以造成误认”是指会造成消费者对产品来源产生误认，或者产生当事人与商标注册人之间存在某种特殊联系的错误认识。
（2）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。这种行为为商标侵权行为提供了必要的条件，助长了商标侵权行为的发生，故按共同侵权来处理，也将其视为一种商标侵权行为。不过，这种商标侵权行为在构成要件上与别的商标侵权行为有所区别，其成立以行为人主观方面是故意为必备条件。这主要是为了平衡商标注册人和从事邮寄、运输、仓储等业务的当事人的利益，如果要求过严，在加强了对商标注册人利益保护的同时可能损及当事人的正当利益，这显然有违公平原则。
这主要包括：（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号要相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（2）复制、摹仿、翻译他人注册商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（3）将与他人注册商标相同或相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相亲商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
三、商标侵权行为的例外
所谓商标侵权行为的例外，是指在特定情形下，即使为人在同一种商品上使用了与他人注册商标相同或者近似的标记，也不构成商标侵权行为。我国《商标法》、商标理论与商标运作实务中都承认商标侵权行为有例外情形。一般而言，商标侵权的例外情形主要有以下几种：
（一）合理使用
合理使用，也称正当使用，是指他人依照法律规定，不经商标权人许可而在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似标志的行为。《商标法实施条例》第49条对合理使用明确规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”，据此，合理使用一般包括对自己姓名（名称）或地址的正常使用；对属于商品的描述性词汇的正常使用；出于表明商品的用途或目的而对他人注册商标的使用等内容。构成“合理使用”一般要求有两个条件，一是“善意使用”，也就是说，要出于正当目的的诚实使用，也是合理使用应受法律肯定的原因。其次，合理使用不得损及商标权人的正常使用。合理使用以不损害商标权人的合法权益为前提，在必要的时候，合理使用人须另加标志与商标权人提供的商品相区别。
合理使用的目的仅限于向消费者提供信息。如果行为人出于不正当竞争的目的，或将标记作商标意义上的使用，则属恶意使用，可能使消费者对商品来源产生误认，从而构成商标侵权行为。例如，“青岛”为青岛啤酒股份有限公司在啤酒上所注册商的标，其专用权受法律保护。如果青岛市的另一家啤酒生产商在其生产啤酒瓶上以普通方式表明啤酒产地为青岛，这不构成商标侵权，“青岛”注册商标所有人无权阻止；但是，如果这家啤酒生产商将“青岛”作商标意义上的使用，如故意将“青岛”两字放大且置于显著位置，则属侵犯“青岛”注册商标专用权的行为，应受到法律制裁。
（二）权利用尽
商标领域内的权利用尽，是指商标权人或经其同意的人将带有其注册商标的商品投入市场后，商标权人的权利用尽了，其他人在这些商品上使用该注册商标的行为，不视为侵权。
权利用尽的适用有两个条件：一是带有注册商标的商品是合法投入市场的。所谓合法，是指经过了权利人许可。二是商品没发生变化。商标不仅是识别性标志。在商品质量改变后仍使用原商标，无疑有损该商标的声誉，应予禁止。如法国知识产权法典713-4条规定：商标权所有人无权禁止他人在经所有人或经其同意将带有该商标的商品投放欧洲经济共同体的市场后使用该商标。但是，如有正当理由，尤其是商品投放市场后有所变化或改动的，商标所有人得禁止商品的进一步流通。
值得注意的是，如果经商标注册人许可在A国出售某批标有其注册商标的商品，而该批商品都被转售到了同样保护该注册商标的B国，在此情形下向B国转售之人是否侵犯商标注册人的商标专用权，各国有不同的看法。如美国历来认为这种“平行进口”行为构成商标专用权，而墨西哥则认为这种行为不属商标侵权。
（三）先用权
所谓先用权，是指在商标权人提出商标注册申请之前，他人已善意使用与其商标相同或近似的标志，且该使用已使该标志获得了一定的声誉；在申请人获得商标权后，先使用人有继续在其商品上使用该标志的权利。主张先用权时需证明两件事实：一是先用权人使用其标志的时间在商标权人申请注册之前；二是先用权人的标志经使用已具备相当的声誉。
先用权只是一种抗辩权。当事人援引先用权进行抗辩须受到一定限制。例如，在先用权人对其标志的使用行为足以造成消费者对先用权人与商标权人提供的商品产生误认时，先用权不能阻却该行为之违法性。我国《商标法》第31条规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；《商标法》第41条规定，对于侵犯自己权利的恶意抢注商标，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会真诚定撤销该注册商标。
（四）在先权利
在先权利并不是一种权利类型，而是泛指在特定商标（客体）上可能先于商标权产生的民事权利。著作权、外观设计专利权、肖像权、商号权、地理名称权、姓名权、商品化权等均可成为商标上的在先权利。当某人被控商标侵权时，如果他能举证自己在商标上享有先于商标权产生的在先权利，那么该被控侵权行为属权利行使行为，商标侵权指控将很难成立。
在先权利可以对抗商标权的理由在于：就同一客体之上产生的两种民事权利而言，在权利主体不相容的情况下，法律一般维护在先产生之权利。况且，在权利主体相异时，在后产生的权利往往有侵害在先权利之嫌。我国《商标法》第9条规定，申请注册商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突；《商标法》第31条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利；《商标法》第41条规定，已经注册的商标，与他人在先取得的合法权利相冲突或者损害他人现有的在先权利的，自商标注册之日5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。
法律规定商标侵权例外情形之目的，在于维系各方利益之均衡。在商标领域内，商标权人、商标使用人、社会公众之间是存在利益冲突的，而商标制度的整体设计，应以各方利益之间的最佳切合点为其重心，以平衡各方利益，最大限度地发挥商标制度的功能。
四、侵害商标权的民事责任
根据《民法通则》第118条和《商标法》第53条的规定，商标注册人的商标专用权受到侵害的，有权要求侵权人立即停止侵权行为，消除影响，并赔偿其损失。
（一）停止侵害
就停止侵害而言，对于正进行中的商标侵权行为，，要求侵权人立即停止从事侵犯其注册商标专用权的行为，以维护自身的合法利益。同时，为了充分保护商标专用注册人的合法权益，《商标法》规定了保护商标专用权的临时措施：商标注册人或者利害关系人有证据证明他人在正在实施或者即将实施或者即使实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，。
（二）消除影响
就消除影响而言，商标侵权行为很可能损及注册商标所有人的注册商标声誉。如侵权人在自己的劣质产品上擅自使用他人驰名的注册商标，这无疑会导致该驰名商标在消费者心目中的声誉下降，从而严重损及商标注册人的利益。商标声誉被毁掉非常容易，而要建立和维护良好的商标声誉则非常困难。因此，对那些已有较佳声誉的注册商标而言，要求侵权人消除其侵权行为给注册商标声誉带来的负面影响尤为重要。一般而言，侵权人应当在其侵权行为造成影响的范围内以在报刊上刊登道歉声明等方式消除其侵权行为的不良影响，挽回被侵权的注册商标。
（三）赔偿损失
按照我国现行《商标法》的规定，注册商标所有人因商标侵权行为而遭受损失，有权要求侵权人赔偿其损失。就损害赔偿而言，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受到损失难以确定的，。同时，考虑善意侵权行为的特殊性，《商标法》规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。但善意侵权人必须立即停止侵权行为，如果不停止而继续销售则构成恶意侵权，应依法承担赔偿责任。
。原著可参阅黄萍主编：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2008年版。特此说明。〕
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作者联系方式：
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（全文8500字，含注释）
【作者简介】
李绍章，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。
【注释】
[1] 吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社1998年版，第216页。
[2] 本部分阐述，可同时参见笔者参编的《知识产权法案例教程》（法律出版社2006年版）“商标权的保护”一章。
[3] 此外，需要注意者，认定商标侵权行为是否成立，应以核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为标准，而不以商标注册人实际使用并已改变过的商标及未核定的商品或者服务为标准。而且商标侵权行为的成立不以商标注册人在使用商标时是否标明注册标记为条件，即使不使用注册标记或“注册商标”字样，商标被侵权也应受到责任追究。
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