谁能抢走哈利·波特？

时代华纳公司根据英国作家女罗琳的小说《哈利·波特》改编的电影，一年来风靡全球，连比尔盖茨最近出席一个国际展览会，亦以哈利·波特的化妆形象出场，可见其魅力与市场号召力。据报道，这部大片在中国公映后，两个颇具商业头脑的武汉女孩，日前将哈利·波特及其拼音缩写申请了商标注册。两个女孩花了2000元，以个人名义申请注册服装类的哈利·波特商标。
多年来法律界对于商标抢注持有不同看法，一种意见认为其属于不正当的竞争手段。这里暗含的一个立场是已经使用的商标即便没有注册也应该是属于使用者的财产或权利。这个逻辑一面与我国商标法所采取的“注册”原则相背离，一面则与未注册商标的经营者缺乏商标保护意识的理由一拍即合。所以另种意见以为“商标抢注”是一种不准确的说法，既然法律规定注册是获得商标财产权的唯一手段，未注册就等于放弃，注册就是一种正当的先占。
因为“抢”是一个对财产名分带着先验性界定的评价，只有在法律上确定了被抢的东西是名分已定的财产权，而非山上的野兔，这个“抢“字方可成立。比如我们在公共汽车上占那些名分未定的座位，尽管通常也说“抢位子”，但这个“抢”字用在此处则是不严谨的，不应具有法律上的褒贬含义。因为座位的使用权将当然归于第一个占到位子的人。
对商标抢注的不同态度，实质上指向的一个问题是：权利是如何形成的？
商标专用权作为一种没有物质载体的无形财产，如果我们不考虑产权制度的介入，我们发现它的使用者在事实上无法排除其他人的使用，也无法独占商标的文字或图形。当一个经营者使用了某个词汇后，所有的其他人就不能再在相同范围内使用。这在本质上是一种垄断，这种垄断是在自然状态下无法理解和令人接受的。它不像物质财产的占有，一旦占有就构成了事实上的垄断，和对他人的排斥。这种物质财产的独占即便在自然状态下也具有相当的合理性。因此商标的使用者要对商标拥有一种独占的和排他的专用权，或说商标对使用者而言要成其为一项财产权，仅仅依靠使用者在事实上的使用是无法实现的。凭什么你用了我就不能用呢？所以它必须依赖于一个财产权制度的介入，这个财产权制度必须对于权利的取得规定一套正当的程序，通过正当的程序性来为独占的权利命名和施洗，也通过这套正当的程序来说服其他人。
商标专用权的取得，对这套正当程序的依赖程度远远高于物质形态的财产。这套程序就是申请在先的商标注册制度。我国的商标法二十年来便采取这套财产权程序。这是大陆法系国家在商标权取得方式上的一个特点，即权利是通过正当的注册程序而形成的。
换言之，商标使用者对商标的使用仅仅是一种事实状态，这种事实状态并不天然的具有排他性的独占地位，使用者如果想获得这种独占的权利，他就必须注册。不注册就无权利可言。
反过来说，如果不注册就可以得到法律对于排他性权利的承认，那么为什么非要注册？如果就像自己口袋里的钱，不注册别人也绝不可能“抢”走，你告诉我经营者提高商标保护意识的好处在哪里？
然而不可否定，已经使用的商标在使用过程中不可避免的累积起巨大的市场价值。如果使用者就是偏偏不去注册，“抢注者”以极低的成本通过注册得到这一笔利益，这个便易是不是占得太大了点？这个结果应该完全归结于使用者的“不注册”的过错去承担吗？换言之，“注册”是否是使用者的一种残酷的义务，如果不履行就会遭到全部利益的丧失，作为法律对其的惩罚。
换一种思维看，“权利”的重心是落在一个“利”上。利一定是在使用中形成的，一个商标如果不使用就不会构成一种利益。从这个角度来，商标成其为一项财产权，依赖于使用者的使用行为。在注册和使用之间，英美国家的商标权制度则明显偏向使用者，商标专用权是明确界定给第一个使用者的，注册只不过是一个备案的和补充的程序，而非权利获得的神圣途径和先要条件。先使用者可以对抗和排除抢先的注册者。这种产权逻辑下的“抢注”就是名副其实的“抢”了。当然这个对抗也并非没有限制。以美国为例，注册者注册并连续使用商标5年而没有来自先使用者的反对，便可以无疑问的取得商标权。
这里反映出英美法系经验主义传统的一个特点。它更加强调权利是在历史当中生成的，强调权利并非一种严格的和绝对的形式主义的概念，而是扎根在传统的土壤之中的庄稼，我们收获的稻米也许参差不齐，但不能为了一种观念上的整齐划一而去割裂权利的历史根源。在英美的财产权逻辑中，不可能有一种权利是横空出世的，是没有历史渊源而仅仅依靠一个理念和推理就可以化为人形。在这种制度下，不可能接受一个注册行为就让商标最初的使用者完全出局，让当初设计和推广这个商标的一切努力从法律的视野当中消失。
就在电影《《哈利·波特》尚未拍摄之前，居住在美国加州的斯蒂芬先生曾一口气注册了相关的107个域名。他并不打算运作任何网站，只想将域名卖给时代华纳公司。经过世界知识产权组织的裁决，时代华纳公司夺回了这107个域名的使用权。
我国去年底修改商标法时，坚持了“注册主义”的商标权原则，但明确规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”（第31条）。这就明确了“抢注”的非法性质，以此作为对注册原则的一个补充。本文提及的哈利·波特商标注册申请，便可能遭遇原作者、电影公司及其他拥有未在中国注册的哈利·波特商标或其他在先权利的主体提出的反对，并将因其反对而使两位女孩美梦落空。
关于“抢注”的是非曲直在商标法上得到了澄清。但内中的逻辑矛盾依然存在。只要我们继续坚持注册主义的商标财产权取得方式，那么未注册商标就依然不构成一项财产权。对它的“抢注”一律视为非法就在逻辑上无法周延。并在事实上必然造成商标注册制度日益受到削弱，商标注册对于经营者不再是一件非做不可的事情，我为什么非要注册并每年交纳费用呢？我只需在别人注册时及时表示反对就可以了。而在这样的制度安排下，抢注者遭到反对就偷鸡不成蚀把米，抢注行为也会慢慢消失。一个简单的道理是需要注册的目的就是怕人抢先注册，如果抢注不成立，也就根本不需要注册。
因为商标不像专利，商标的价值是慢慢积累的。在尚未使用之前抢先注册同一个商标这种可能性极小，换一个商标的成本也很小。因此一旦否定了对于未注册商标的抢注行为，也就等于是对注册主义的釜底抽薪。商标财产权制度最终将走向英美式以使用在先为主的方向。

王怡
2002-03-20于包家巷