简析打假中刑法适用问题

从根本上讲，消除假冒伪劣商品的泛滥，必须加快所有制的改革，加速市场经济体制的建立，促进公平竞争秩序的形成。但是，对于制售假冒伪劣商品行为，除了通过经济机制和体制的完善，通过工商行政管理部门、质量监督部门、卫生监督管理部门以及各行业主管部门协力开展综合治理外，很重要的一个方面，就是通过强有力的刑罚方法惩治制售假冒伪劣商品的犯罪行为。充分重视以刑罚手段打击制售假冒伪劣商品的必要性，主要体现在两个方面：第一，刑罚作为“打假治劣”措施中最为严厉的措施，虽然具有补充性，但它是其他措施不可或缺的坚强后盾；第二，刑罚具有其他措施无法比拟的特殊预防和一般预防作用。进一步加大“打假治劣”力度，加强刑罚在“打假治劣”中的作用，特别是对那些通过制售假冒伪劣商品暴富起来的犯罪分子予以严惩，已成为当前司法、执法的当务之急。

伪劣商品的内涵与外延及其与伪劣产品的关系

我们认为，作为“生产、销售伪劣商品罪”中的“伪劣商品”与《刑法》第一百四十条至第一百四十一条规定的各类伪劣商品之间的内涵与外延具有一致性。只是在不同的场合，法律在规定具体的生产、销售伪劣商品犯罪时，侧重点有所不同，而《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条中的伪劣商品，则分别包括在第一百四十条规定的在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品中。对伪劣商品的解释，应以《刑法》第一百四十条明确规定的伪劣产品范围为基本依据。我们认为，尽管在通常情况下，生产、销售伪劣产品罪中的伪劣“产品”，是产品质量法中所规定的产品，但不能排除不属于产品质量法所称的产品也可以成为生产、销售伪劣商品罪中的产品。这主要是由于刑法规范的保护目的与产品质量法等专门法调整对象的要求不同所决定的。

生产、销售伪劣商品罪的主观特征

我们认为，生产、销售伪劣商品罪属于目的犯，是直接故意犯罪；除了生产、销售伪劣商品罪和生产、销售有毒、有害食品罪之外的其他七种伪劣商品犯罪，在主观罪过上都包括间接故意和过失。《刑法》第一百四十四条至第一百四十八条规定销售者对有毒有害食品，不符合标准的医用器材，不符合安全标准的产品，伪劣农药、兽药、化肥、种子，不符合卫生标准的化妆品，要出于“明知”。这里的“明知”不仅包括确切知道，而且包括明知可能性。对于“明知”的判断，应采取主客观相统一的标准。就销售特定伪劣商品犯罪而言，可以从以下几个角度进行综合考虑：行为主体角度，进货渠道、买卖双方交易的手续，产品有无质量合格标记、包装说明书等外观上，交易的方式、时间、地点等因素，交易价格、交易过程，等等。

“销售金额”的理解及其认定

在生产、销售伪劣产品罪中，“销售金额”是构成该罪的客观要件之一，在其他八种生产、销售特定伪劣商品的犯罪中，“销售金额”则是对生产者、销售者判处罚金的尺度和依据。这里的“销售金额”，在犯罪既遂的情况下，是指实际已经销售出去的产品总额；在犯罪未完成形态下（尤其是就犯罪未遂而言），则是指尚未销售而可能销售出去的产品总额。

危险犯罪的认定

构成生产、销售假药罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪，分别以“足以严重危害人体健康”和“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”为条件。我们认为，认定这一危险状态的存在，要尽量具有司法可操作性，贴近立法原意，同时又要充分发挥现行刑法规定对假药犯罪的有力惩治功能。基于此原则，宜采取以下标准：从医学、药理学的角度以生产、销售假药时存在的一切事实为基础，站在公正的立场上客观地判断假药是否足以引起严重危害人体健康。

假冒注册商标罪的行为表现

首先，对于没有在我国商标局注册但经国家正式认定的驰名商标，根据目前的法律规定，尚不能成为假冒注册商标罪的犯罪对象。

其次，对于商标使用行为的理解，我们认为，商标要和商品结合在一起，只要具有足以标示某具体商品的作用即可，而并非一定要直接附着在商品本身上。因而这里的“使用”既可以是将他人的注册商标标记在商品上，也可以是将商标标识在商品的外包装或者容器上，或者用于商品有关的单证上；但将其扩大到用于电视、报刊等新闻媒体宣传广告或者参加展览以促销其产品等其他业务活动的情形，则存在不妥。

再次，在认定“同一种商品”时要注意同时采用尼斯协定国际分类法和消费者标准，即看大多数消费者一般的看法；对“相同商标”的判断，宜以消费者通常的识别能力为标准；所谓“相同的商标”，既包括完全相同，也包括基本相同；区分“基本相同”与“近似”的界限，一般应以是否“足以造成误认”为标准。

生产、销售伪劣商品罪与相关犯罪的法条关系、罪数关系认定

首先，应注意《刑法》第一百四十条与第一百四十一条至第一百四十八条规定的犯罪之间的关系。《刑法》第一百四十条关于生产、销售伪劣产品罪的规定是同一法律的普通条款，而第一百四十一条至第一百四十八条关于生产、销售特定伪劣商品罪的规定是特别条款。二者存在法条竞合关系。一般情况下，应当根据特别法优于普通法的法条竞合适用原则，适用特别法，即行为符合第一百四十一条、第一百四十八条的规定的，直接适用上述条文。但如果生产、销售行为既达到了销售金额５万元以上的数额要求，也具备特定伪劣商品犯罪所要求的具体危险或物质性损害结果的，这时行为既符合生产、销售伪劣产品罪的构成，也符合《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条规定的生产、销售特定伪劣商品之犯罪的要求，应适用具体处罚幅度较重的规定进行定罪处罚，即适用重法优于轻法的原则。

其次，应注意生产、销售伪劣商品罪与侵犯注册商标权犯罪的关系。行为人生产伪劣产品的时候又在该产品上非法使用他人的注册商标的，假冒注册商标的行为往往是生产伪劣产品行为中不可分割的部分。这种情况下应按生产伪劣产品罪与假冒注册商标罪的想像竞合处理。行为人销售的伪劣产品又是假冒他人注册商标的商品，如果行为人购进的伪劣商品本身就是假冒注册商标的商品，则应按照想像竞合的原则进行处理；如果行为人购进伪劣产品后非法将他人的注册商标使用在该种商品上，则应按照牵连犯的原则从一重罪从重处断。但上述情形必须发生在同一商品上，如果不是同一种商品，则行为人的这种销售行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，而只构成销售伪劣商品的犯罪。

此外，在打击制售假冒伪劣商品犯罪活动中，应注意对传授制假犯罪方法犯罪行为的追究；同时注意对协助造假者、为生产伪劣商品提供便利者的惩罚，以充分发挥刑法最大的保护功能。再者，，且已加入ＷＴＯ，我国刑法对商标权的保护，应注意同国际社会的接轨。

作者：赵秉志　 许成磊