试论责令性行政行为的可诉性

我国许多民商事、行政法律法规规范性文件的罚则或者法律责任一章，都赋予行政主体责令权。对这些责令性行为是否可诉，理论界、司法界认识不一。有些学者将其归类于行政处罚；有的认为责令性行政行为相当于警告形式的申诫罚；有的认为是为了恢复被侵害的权利、秩序的救济罚；有的认为是行为罚的一种，对相对人的权益产生了实质的影响，具有可诉性。还有的学者认为责令性行政行为是行政强制执行的先期告诫形式，没有对相对人的权益产生实质的影响，不具有可诉性。行政相对人对此类行政行为不服是否可提起行政诉讼，对责令性行政行为如何监督、制约和救济，缺乏具体操作法律依据。由此可见，弄清责令性行政行为的性质和属性及可诉性是行政法学理论上和行政审判实践中迫切需要回答的一个问题。本文试图对此作些探讨。

一、损失赔偿的责令性行政行为

我国法律法规关于责令赔偿损失的规定有很多，但归纳起来主要有两种：一是责令违法者向国家赔偿；二是行政主体责令侵权人向被侵权人赔偿。这两种行为均为行政主体作出，但由于受偿者不同，因此，他们有很大的区别：第一、两种责令者的身份不同，即前者是行政执法者的身份，例如，森林法第三十七条规定：“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂、砍柴和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，由林业主管部门责令赔偿损失，补种毁坏株数一至三倍的树木”。.水法第四十七条规定，“毁坏水工程及堤防、护岸等有关设施，毁坏防汛设施的，由县级以上人民政府水利行政主管部门或者有关主管部门责令其停止违法行为，赔偿损失”。海洋环境法第四十一条规定：，造成海洋环境污染损害的船舶，港务监督可以责令其支付消除污染费，赔偿国家损失”。上述四法条，有两条是明确规定赔偿国家损失的，另外两条虽然没有明确规定具体赔给谁，但行政违法行为侵害对象是特定的，即森林资源、水工程、堤防、护岸和防污设施，这些侵害的对象，都属于国家所有，受偿者当然是国家了；而后者属居中裁判者的身份。我国法律规定，对发生在平等主体之间的与行政管理有关的民事侵权纠纷，有关行政主管部门可以责令赔偿。例如土地法第五十三条之规定：“侵犯土地所有权或者是使用权的，由县级以上地方人民政府土地管理部门责令停止侵犯，赔偿损失”。商标法第三十九条规定：“有本法第三十八条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，有关工商管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失”。上述法律条文授权的土地局、专利局是以居中裁判者身份解决民事纠纷的，责令侵权人赔偿被侵权人的损失。责令者的身份不同，作出的行为类属也不同。居中裁判者作出的赔偿行为，是行政裁决行为。行政执法者责令赔偿的行为，是行政处罚行为。 第二、两种责令行政行为产生的法律关系不同，前者为单一的法律关系，后者为多元的法律关系。在行政机关以居中裁判者的身份责令侵权行为人赔偿被侵权人的损失的行为中，产生多元法律关系，即在民事法律关系的基础上又产生了行政法律关系。具体构成是：在行政裁决之前，侵权行为人与被侵权人已形成一种法律关系，即平等主体之间的法律关系。由于行政主体授权，行政机关介入了。介入者责令侵权行为人赔偿被侵权人的损失。在原有已形成的民事法律关系基础上，又形成了一种新的法律关系，即行政法律关系。由此可以得出这样一种认识：形成多元法律关系（民事和行政）的责令赔偿行为是行政裁决行为。在行政执法者作出责令行政违法者赔偿国家损失的行为中形成单一的法律关系，即责令者与被责令之间纵向的，地位不对等的行政法律关系。形成这种单一的行政法律关系的责令赔偿行为，是行政处罚行为。 第三、两种受偿主体不同：前者为国家，后者为公民、法人和其他组织。行政裁决行为受偿主体是公民、法人和其他组织。例如，土地局责令侵犯土地所有权或使用权的行为人赔偿损失的，受偿者是土地所有权或使用权人。专利局责令实施侵犯他人专利权的行为人赔偿损失的，受偿人是专利权享有人。从严格意义上讲，民事赔偿的受偿者只能是民事主体的公民、法人和其他组织。国家不能以民事主体身份接受民事主体赔偿，不是真正意义上的赔偿，确切地说，是处罚性的赔偿。总之，责令赔偿损失，是剥夺行政相对人一定数额的财产的一种方式，行政处罚与行政裁决都属于具体行政行为，行政处罚是行政相对人违反行政法上强制性义务导致的法律后果，是行政主体实施的行为，是行政主体的单方意思表示，是行政主体基于外部行政管理关系而实施的一种行政管理行为是一种可诉的行政行为。而行政裁决对当事人权益也产生了实质的影响因而也是一种可诉的行政行为。

二、限期整顿和停业整顿的责令性行政行为

产品质量法50条规定：“在产品中掺杂、掺假、以假冲充真、以次充好。或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售。没收违法生产、销售的产品……”。银监法第45条规定：“银行业金融机构有下列情形之一，。在法律文件中经常看到这样的规定：“责令限期改进，责令停产整顿、责令限期关闭等，对上述行政主体的责令性行为是行政行为的这一看法，人们没有分歧，但对于它们是何种行政行为是否都可诉认识不尽一致，分类也大相径庭。笔者认为，因违反行政法上强制义务而导致行政主体责令为一定行为的相对人，有的合法权益几乎没有受到任何损害，只需按照法律规定的要求、标准或条件去做就可以了。有的则受到严厉的制裁，因行政许可而获得的特定的行政能力从此丧失，例如责令限期整顿与责令停业整顿就不是同一类属行为，前者是行政命令，后者是行政处罚中的行为罚。法律文件中类似责令限期整顿与责令停业整顿的规定多种多样。如何区分他们属行政命令行为还是行政处罚行为呢？笔者试作如下区分。首先，从两种责令性行为的特征上划分，责令限期整顿与责令停业整顿，虽然都是行政主体以责令的形式作出的行政行为，但这两种行政行为有不同的特征，责令停业整顿的惩戒性，责令限期整顿的指令性是两者显著的不同特征。律师法第47条规定：“律师事务所有违反本法规定的行为的，由省自治区直辖市人民政府司法行政部门责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款，情节严重的责令停业整顿或者吊销营业执照证书”。电力法61条规定：“违反本法第十一条第二款的规定，非法占用变电设施用地、输电线路走廊或者电缆通道的，由县级以上人民政府责令限期改正；逾期不改正的，强制清除障碍”。从以上法律规定看，责令停业是行政机关在对违反登记管理条例的企业予以财产罚的同时，又对从事非法经营的该企业责令停业整顿的行为罚，这种责令停业整顿的惩戒性是显而易见的。而责令限期整顿只具有命令性，不具有惩戒性，未造成相对人的实质损害。 其次，从行政违法行为的情节上划分。行政违法行为的情节，是指法律法规规定或认可的，体现为人的主观恶意性，行为的社会危害程度，并直接影响到对行政违法行为的认定和行政法律责任承担方式的选择。其主客观情况，包括行为的时间、地点、程度、方式、动机、目的、行为中的关系状态、行为人的品质、行为人行为后的表现等。同是行政违法行为，为什么法律文件却有责令限期整顿与责令停业整顿的不同规定？主要根据是情节，因为行政违法行为的构成是以具体的违法行为的情节存在为前提的。无论是责令限期整顿还是责令停业整顿，它们的共同点是行政违法。不同的是，二者的情节不同，行政违法行为情节轻微的，可以责令限期整顿。情节严重的，责令停业整顿。情节特别严重的，除适用财产罚外，还可以处以吊销营业执照的行为罚。以《化学危险物品安全管理条例》第38条规定为例：“对违反本条例规定的单位视情节轻重，由当地人民政府或有关主管部门责令限期改进或停业整顿”。行政主体根据这一规定，对情节轻的，责令限期改进，对情节重的，责令停产停业整顿。由此可见，情节既关系到行为的属性，即行政违法性是否成立，又关系到承担法律责任的定量，即行政法律责任的承担方式。因此，划分责令性行为类属，不能不研究法律规定的行为人实施违法行为的情节。 再次，从是否影响到被责令人行为能力划分。行政主体作出责令停业整顿的决定，意味着被责令人生产或经营的行为能力受到一定时间的限制。在停业整顿期间，被责令者丧失生产或经营能力，其依行政许可而获得的特定行为和权能被剥夺。由此可见，责令停业整顿，是较吊销营业执照稍轻些的行为罚，是行政处罚中较重的罚种。行政主体作出责令限期整顿的行为，是针对行政相对人轻微的违法行为，或针对管理对象的场地、场所、活动、产品不符合法律规定的条件、标准问题作出的。它以命令的形式责成被命令人进行整顿，纠正不符合法律规定的条件、标准的行为或状态。这种行政行为虽然要求管理对象履行法定义务，但并不影响其行使合法权益，也不限制其行为能力。以税收征管为例，税收征管法第39条规定：“纳税人未按照规定的期限办理纳税申报的，由税务机关责令其限期改正”。从以上规定可以看出，纳税人未按照法律规定主动作纳税申报的，税收行政机关责令限期改正。在纳税人限期改正期间，其生产、经营活动一切照常，如果是情节严重的可以责令停业整顿。停业整顿则不能照常生产。 从而可以看出，责令限期改进是在行为能力不受影响的情况下履行法定义务，未对相对人的权益产生实质的影响是不可诉的，责令停业整顿是被责令人受到严重处罚情况下履行法定义务，一般是可诉的。

三、行政命令的责令性行政行为

许多法律文件规定的责令性行为，既不是行政裁决行为，也不是行政处罚中的财产罚和行为罚。而是责令限期治理，责令限期整改、责令限期改进、责令清退或者修复场地，责令拆除违章建筑等。如劳动法第89条规定：“用人单位制定的劳动规章违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；造成损害的，应当承当赔偿责任”。第90条规定：“用人单位违反本法规定的，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款”。 法律文件中的上述责令性规定，一经行政主体实践，即成为一种具体的行政行为，笔者认为，这种行政行为从本质上是属于一种行政命令性行为，因为它有如下几个方面的显著特征： 一是命令性。这种责令性行政行为，不仅表达行政主体的意志，而且为行政相对人指示行为方式，设定行为规则，制定行为标准。它或是命令行为人为一定行为的作为令，例如责令退耕还牧，责令恢复植被，或是命令行为人不得为一定行为的禁止令。例如责令停止使用商检标志。不论是作为令还是禁止令都是有硬性，不容协商，不得讨价还价的特征。这种责令性行为，有些还以清退、追回、修复、拆除等词语，为行为人设定行为规则，以恢复功能，调查外汇资产结构，将童工送回居住地等词语，为行为人制定执行命令的标准或程度。 二是补救性。责令限期整顿，责令限期治理，责令拆除违章建筑等责令行为，不具有对违法行为的惩戒性和居中裁决性，而是一种补救性。这种补救性意味着行为人按照行政主体发出的命令要求，实施某种行为或采取某种措施，将行政管理秩序或管理对象恢复到违法行为侵害之前的状态。使国家集体或个人被侵害的权利得到补偿，使违反法律的行为得到制止或纠正。这是它区分与责令性行政裁决行为、行政处罚行为的关键。 三是义务性。具体行政行为有的是赋予相对人权利，如颁发许可证、授予专利权、确定特定物的所有权或使用权等。责令性行政行为都是科以相对人一定义务，并不赋予权利，责令中的“令”是命令相对人为一定行为，即履行某项义务，如责令消除影响，责令拆装单位将汽车就地拆装。责令中的“禁令”就是一种要求相对作为的命令，亦即命令相对人不作为的义务，如责令停止在禁渔区、禁捕期捕捞，责令停止开垦，责令立即停驶，补办有关手续，责令停止违法活动等。分析两种命令的内容可以看出，行政主体作出的责令性行命令性行为，只涉及相对人的义务，作为的义务表现为相对人必须进行某种行为，不作为的义务表现为相对人的某些行为受到限制。 四是相继性。责令性命令行为虽然不是制裁，但相对人若不执行行政主体的命令，就会导致制裁。换言之，行政命令就是以行政处罚为继续的，从有些行政执法的过程中可以看的很明显，行政主体针对相对人的违法行为，责令其为某种行为或不为某种行为。被责令人若不执行，或者不按行政主体设计的规则执行，行政主体就实施行政处罚。从一定意义上讲，行政命令往往是与行政处罚相伴随的，简言之行政命令距行政处罚只一步之遥。正是行政命令的相对性，行政处罚的伴随性，才使行政命令具有一定的强制性。 基于以上分析，笔者认为，行政主体依法要求相对人为一定行为而实施的责令性行为，是行政执法中的一种独立的具体行政行为即行政命令行为。具体行政行为皆为可诉性行政行为。因此，行政相对人可以对这种行为提起行政诉讼。 总之，在我国法律、行政法规和规章中规定了大量的责令性行政行为，如何正确理解和区别这些规定的类型和归属及可诉性，对于国家机关正确适用法律，准确作出相应的行政行为，依法保护公民、法人和其它组织的合法权益，。

作者： 张广炎 冷英群