试论民法基本原则的适用

[关键词]民法基本原则 民法规则 适用 最佳化命令

一、民法基本原则的功能及其与适用的关系

从系统论的角度来看，任何系统都具有封闭性和开放性双重特性。所谓封闭性，就是一个系统相对于其他系统的相对独立性，它具有自身的内在运作机制。所谓开放性，即指系统要与周围环境进行能量交换，它的发展变化受制于环境的变化。事实上，任何一个法律体系，即使如以高度发达的概念法学体系建立起来的德国民法体系，也不可能是一个完全封闭的体系。、伦理学和经济学等学科的外部影响，就社会生活本身而言，社会本身是一个大系统，法只是内含于其中的一个子系统，子系统的稳定性必将与大系统的流变性产生激烈的矛盾并受到它的冲击，这意味着法律不得不受那些改变社会生活结构的社会力量作用的影响。

于是克服成文法的局限性首先面对的一个问题就是如何保证部门法体系的结构的合理性，这主要表现在结构的开放性上。这种开放性可以使该体系随着社会现实的发展相应地作出自我调整，在发生冲突时提供制度化的出口，也就是说体系内部的法律冲突的提出和解决必须形成制度化机制，从而最终实现法律的价值和目标。而民法基本原则既承担着法律的伦理价值，同时也是这种自我完善与发展制度化机制。

民法基本原则负载的价值必须通过其作用体现出来的。徐国栋指出：“它（民法基本原则）对法律诸价值的承载通过两个方向进行：第一，以其自身的模糊性负载法律的灵活、简短、安全价值；第二，通过其他法律的结构成分运行的干预实现法律的正义价值，并实现其整合功能”[1]，事实上这两个方向还可以分解，特别是第一个方向实际上指出了法律原则的两种功能：但实际上，这两个方向是以法律的公平正义为出发点的，在这个意义上，恰恰是因为原则可以通过干预其他法律结构成分以实现正义，所以原则的模糊性可以负载灵活、简短和安全的价值，因此，徐文指出的第一个方向似乎仅仅是原则在立法技术层面上体现出的副产品。这样表述民法基本原则的功能应该更加完整：其所承担的法伦理价值以及社会功能通过以下两个层次发挥出来：在立法层次，基于基本原则展开“下位原则”，并通过规则将之具体化；在司法层面，由司法裁判实现最终的具体化。

但就一般情况而言，原则无法通过涵摄的过程得以适用——各种具体民事法律关系的成立，都以各种具体的法律规范为依据，没有单独的以基本原则为依据成立的法律关系；另外，由于在诸多原则之间——尽管原则在很大的程度上是互补的——可能存在矛盾，那么，原则只能以或多或少的程度实现，“法律原则应于事实及法律可能的范围内尽可能实现之”。[2]无论对民法基本原则作何种归纳，原则之间总是存在在千丝万缕的关系，无论在立法还在司法的具体化过程中，各个原则之间总是通过相互补充、在一定程度上也是相互限制的“协作”实现各自的目标。基于这种特质，拉伦茨也指出“其（法律原则）不能直接适用于裁判个案，毋宁只能借助法律或司法裁判的具体化才能获得裁判基础”。[3]

通过以上的描述不难得出这样的结论，民法基本原则作为克服成文法局限的功能必须通过司法裁判才得到最终实现，但是因为民法基本原则没有具体的构成要件和法律效果，即使在法律中得以明确宣示仍然难以直接适用于个案。类似的基本观点也可在域外得到佐证，例如瑞士，民法上也只允许法官依据法律补充规则提出具体的规范。[4]但是在何种情况下，基本原则可以被用来补充法律漏洞、形成规则；应该如何处理各原则之间的关系，将在下文进行分析。

二、民法基本原则在司法中的具体适用

民法基本原则在司法过程中经常遇到如下两个问题：第一，民法基本原则与民法规则之间的关系如何，何种情况下基本原则可以被适用以弥补漏洞或平衡个案；第二，诸原则之间的关系如何处理。

民法基本原则与民事规范之间的关系，何种情况下基本原则可以被适用

无论是法理学还是民法学都曾试图为原则与规则的适用制定一些规则，以保障原则停留在适当的范围内而不至侵犯规则的固有领域、损伤法律的明确性和确定性。有学者提出以下三个规则：“穷尽法律规则，方得适用法律原则”，“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”，“若无更强的理由，不适用法律原则。”[5]

应该说这三项条件规则还是相对明确的，也有其内在的逻辑一致性。第一，基于基本原则具有立法准则的功能，可以作为弥补“法律漏洞”的手段，从技术上看，未穷尽规则尚不知有所谓漏洞，自然就没有原则发挥作用的可能。第二，如果规则却是可能导致个案的极端不公正，那么就需要作为立法出发点和负载着法律价值的原则对之进行审查。第三，如果原则否定或改变规则而不能提出更好的理由，否则第二项规则就丧失其合理性。整体而言，第一项规则是一般规则，而二三两项则是对在特定情况下从正反两方面对一般规定的矫正。

但这三个规则还有一点未尽之处。原则之间尚有层次，一些下位（具体）原则由基本原则派生，相对明确的构成要件，那么怎样区分这三者之间的适用顺序和范围。能不能参照上述的模式为基本原则的应用划出一个大致范围呢？还应对此三项规则作一些细致分析。

什么是规则？如果无法界定这一点，其余的一切努力就都失去了意义。法学上对规则和原则作出了很多区分。但是即使德沃金也不得不承认：“有时，一条规则能和一条原则起同样的作用，而且它们之间的差别几乎只是形式的问题”[6]，这在大陆法系更加明显，特别是一些一般条款很难与一些下位原则明确区分。我国《民法通则》第106条第二款是关于侵权责任的一般条款。《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”都是例证。即使认为《德国民法典》第823条经过类型化更为明确具体，但所谓“以违背善良风俗的方法故意造成他人损害”的侵权行为法的规则与一项原则又有多大区别。

此外，所谓穷尽规则应当稍作扩张，大致应当指这样的情况“当法律就一案件类型予以规定，而就另一类——评价上应认为相同之——案件类型却未赋予相应的规则时；或者依优先规范、内存与法律中的原则，法律规定的适用应予限制，而法律就此未规定”[7]，也就是说只有当通过对规则的解释，案件仍然无法获得圆满解决时，才是规则穷尽之时。

民法基本原则与具体原则不同，具体原则是基本原则在具体民事关系领域内的展开，效力一般仅及于具体的民事关系。当规则无法解决问题时，尚有具体原则指导法律漏洞的补充，[8]因此民法基本原则的适用也应一定的限制，不宜过度扩张，应当遵循“规则——具体原则——基本原则”的程序。试举一例分析：

原告山东省莒县酒厂于1987年1月30日，在国家商标局核准注册了圆圈图形喜凰牌商标一枚，用于本厂生产的白酒。被告山东省文登酿酒厂生产的白酒。被告为与原告争夺市场仿制原告商标为天福山牌喜凤酒瓶贴装潢用于本厂生产的白酒。一审判决后，被告山东省文登酿酒厂不服，。，原审判决把上诉人仿照制作。使用与被上诉人相近似的瓶贴装磺的行为认定为侵害商标专用权，是适用法律不当。但是上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实、信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。”[9]

。在当时《反不正当竞争法》尚未出台的情况，不正当竞争。就本案而言，商标法认定商标侵权，其实已经可以得到较为圆满的解决。即使不适用商标法，仅通过民法通则也可以适当解决，民法通则第106条第二款或118条都提供了解决的途径，没有必要一定适用诚实信用原则和公序良俗原则。这样无限制地适用基本原则只会削弱法律的明确性和权威性。另外，从司法的经济和效率来看，直接适用基本原则也需要进行综合评价和价值衡量，与其进行这样一个复杂的推理和论证，不如对规则进行解释更加方便，否则只是对司法资源的浪费。

诸原则之间的关系如何处理

就具体原则而言，学者讨论重点的是诸法律原则间矛盾的排除方法和寻找解决其冲突的优先规则。应当看到：各个法律原则所反映的利益和价值不完全相同，例如有的原则强调安全和秩序，有的原则体现自由和个人自治，有的原则突出社会利益，有的原则保护个人价值，不一而足，所以，在适用的过程中法律原则间的冲突不可避免。尽管民法基本原则在价值上具有一致性，都是为了实现人格完善和调整由于理性人假设而在民法中体现的极端个人主义带来的弊端，其间发生冲突的可能性远远小于具体规则。但毕竟由此又引伸出一个问题，在穷尽规则或需要对各案进行平衡的时候，究竟应当适用何种原则？

为原则排序的方案在诸原则的价值和目标一致的时候没有现实意义。那么采取“在个案中之法益衡量”的方法来处理基本原则的关系，又是否可行？法理学认为法律原则与法律规则的决定性差异点在于，规则的适用是排他性的适用，规则之间发生冲突时二者必择其一，它们要么有效要么无效。当规则有效时，就必须按照规则的内容去做，不多也不少，而原则却不具有这样的属性，它们只能以“或多或少”的程度被实现，原则的这种性质为“平衡”提供了可能性。

具体到民法基本原则，他们之间的冲突并不明显，却经常处于这样一种关系中：在个案中无法判断其位序或说其位序相同但尚不足以区分其效力先后。因此，在诸原则相互矛盾的情况下，每一原则应向其他原则让步，直到两者都可以得到“最佳的”实现，此被称为“最佳化命令”[10]。对于基本原则来说，采取此种“最佳化命令”方式解决它们的冲突应该说是可行的。依个案所涉“当下之具体情况”来衡量每个法律原则的分量轻重，例如“比例原则”，“必要性原则”，“最轻微侵害手段原则”，“尽可能最小限制的原则”，就可以避免位序不明或虽大致可以确定其位序相同但尚不足以区分其效力先后的法律原则经人为独断其价值秩序而可能形成的“价值专制”。[11]

当然，为了保证“在个案中之法益衡量”的方案真正得到实现，还应当在技术层面设立更明晰的衡量标准，至少要相对区分出他们的适用领域。通过对公序良俗原则和诚实信用原则进行技术上的比较作一简单说明。

公序良俗原则主要针对特定民事行为的后果方面的评价，因此基本不考虑当事人在行为时的主观意愿；另一方面公序良俗原则涉及公共秩序和善良风俗，在一定程度上反映了国家公权力和公法价值对私法领域的渗入。总体上，公序良俗调整的主要是个人与社会的关系。通过对这种关系的评价进而实现对个人间关系的反射调整与保护。与诚实信用原则相比公序良俗具有更大的不确定性和模糊性，而且民法上使用公共利益这种过于意识形态化的术语，。[12]

基于上述分析，可以对二者的司法适用进行大致区分。首先，应考察公序良俗与诚实信用原则适用的领域。某些领域，比如对事实行为和某些侵权行为的规制、在涉及公共道德和特定社会利益的领域内，公序良俗发挥着诚实信用不可替代的作用，当然应当优先适用公序良俗。这也是二者内涵和规制方式存在差异的必然结果。

其次，在公序良俗与诚实信用的调对象存在重合的场合，此时可以考虑优先适用诚实信用原则。因为法律更多地是通过对行为过程中具体权利义务的分配以及设定对当事人从事民事行为时不同主观心态的不同法律评价来实现其规制功能，即主要是通过诚实信用进行调整，而非仅仅将行为结果与所谓的公共秩序与善良风俗进行比较，依此就己经做出的民事行为的效力进行评价。诚信原则具有更多的引导性，而公序良俗具有较浓厚的颠覆性，通常都构成行为无效的原因，给当事人造成的影响可能大于前者，与“比例原则”或“尽可能小的限制”亦不相符。从避免公权力对私法领域过分干预的方面，诚实信用原则也更为安全。

尽管现代民法为实现伦理价值而确立的三项基本原则——诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则——有着共同的价值目标并且相互协作、共同发展构成民法的规则体系，但各自都有一定的适用领域，尽管在适用领域上有所交叉重叠也可以根据个案的需要进行选择——即使不能择其一，至少也可以决定何者在填补漏洞形成规则的过程起主导地位以及所形成的规则的作用方向。

三、小结

基本原则对民法的发展有着重要的意义，近代民法的发展过程已经充分证实这一点，如围绕诚实信用原则，德国民法发展出了诸如缔约过失原则、情势变更原则的具体制度。但关键的问题就是如何将基本原则的适用限制在一个合理的范围，在法律确认了基本原则弥补成文法不足的功能后，如何再对此类赋权性条款进行有效的控制，防止其成为肆意裁判的基础。正如奥卡姆剃刀 “如无必要，勿增实体”，尽量将法律适用的过程简单化，以免人为造成不必要的困惑。对基本原则司法适用的方法进行一般性的界定，虽然仅是避免基本原则的滥用的一种途径，但也足以避免出现如前述案例或泸州遗嘱继承案中司法实践从具体规定向一般原则的逃避，从而对民法规则的适用构成的伤害。

注释：

[1] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，2004，356页。

[2] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003，349页。

[3] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003，351页。

[4] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2002，64页。

[5] 舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，《苏州大学学报》2005年1月，第1期。

[6] 德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998，47页。

[7] 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003，276页。

[8] 甚至一般条款也可以起到这样的作用。

[9] 。

[10] 转引自拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003，349页。

[11] 参见拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003，348—354页。

[12] 龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2002，59页。

作者：南昌中院 段毅 朱勇