商标权与在先著作权冲突问题的探讨题的探讨

当相同的知识产品分别归属于不同的著作权人和商标权人，而著作权的产生时间早于商标权时，就发生了商标权和在先著作权的冲突。根据保护在先权利原则，在先著作权应在商标确权和侵权案件中受到保护，这一点体现存《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”中。但基于商标领域的一些特殊性，在实践中处理商标权与在先著作权冲突时仍存在一些问题，本文将对这些问题予以探讨。

一、关于“作品”的认定

根据商标评审委员会的《商标审理标准》，适用《商标法》第三十一条的要件有：(1)系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似。(2)系争商标注册中请人接触过或者有可能接触到他人亨有著作权的作品。(3)系争商标注册申请人未经著作权人许可。该标准包含的逻辑可以总结为：保护的客体构成作品;作品归属于著作权人;作品与商标图样相同或实质性相似;商标注册人接触过或可能接触过作品;注册行为的非法性(若经著作权人同意即为合法)。其中的重要前提是对“作品”的认定。

《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”根据该规定，作品需要同时具备独创性和可复制性，表现形式可以为文字、音乐、美术、电影等。在商标确权和侵权案件中，确定用来与商标比对的在先作品时，笔者认为应把握以下几点：

(一)对“作品”独创性的要求相对较高

如果把义字、图形、乐符等视为构成知识产品的符号资源，那么在著作权和商标权领域可资利用的符号资源有小同的特征。著作权本质上是一种智力成果权，其基本功能是服务于人们的美学需求，并且只保护“表达”而不保护思想本身，因此著作权法中作品的符号资源丰富，表现形式多样，组合方式变幻多姿，而且不排斥内容极其相似的作品并存?

商标权是工业产权的一种。在商标领域，符号资源主要服务于商业使用目的，着眼于标识的易于识别性和感官冲击力，因此作为商标的符号往往在内容上局限于文字、图案，在表现形式上也更简捷。与著作权法中构成作品的符号相比，商标的符号资源及其组合方式有限，因此商标中出现相近元素、相似设计思路的几率较高。这意味着有判断商标与在先作品近似与否时，对作品的独创性要求应相对较高，如果只是文字的一般艺术化变形或者是常见的装饰性图案，就：不应作为在先著作权的对象施以保护。对于那些在著作权领域成为“作品”但在商标领域出现几率较高、独创性较弱的知识产品，以近似的形象出现在他人的商标中时，法律应容忍商标的存续，这种容忍不是突破“保护在先权利原则”的限定，而是法律回归“利益平衡之器”的本义，是对小同性质的权利在特定环境下的平衡。

在(2007)一中行初字第1115号行政诉讼案中，三洋电机株式会社提交了“N”图形的委托创作协议。成都凌拓公司在后申请注册了“LINTO”商标，其中“N”的变形与三洋电机株式会社的“N”图形基本相同。，“N”图形可以作为美术作品获得我国著作权法的保护，“LINTO”商标中的“N”图形与三洋享有著作权的作品相同，因此“LINTO”商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。笔者认为，基于前述理由，该案中对作品的认定值得商榷。

(二)排除不受保护的符号

确定“作品”，要先排除那些不受保护的符号。在商标领域经常有当事人要求保护其作品中的角色或者书名、曲名等，进而阻止商标注册或存续，如早年的郭石大诉杭州娃哈哈集团公司著作权纠纷案等。实践中更不乏有人在各类商品上注册“刘老根”等热播影视剧中的人物名称。虽然关于用“商品化权”对作品角色等施以保护的探索一直在进行，但目前世界各国立法和司法实践都不将作品名称作为《著作权法》保护的对象，更不能以其阻止相关商标的注册。

另外，当商标与在先作品的相似部分来自于公有领域时，该部分就不宜由个别人独占，此时在先作品将不成为在后商标的权利障碍。“火柴棍小人”案就是很有趣的一个案例，对商标案件中判断是否侵犯在先著作权启发良多。朱志强诉耐克公司侵犯了其创作的“火柴棍小人”形象的著作权，耐克公司为证明其在广告宣传活动中使用的“线条小人”已进入公有领域，提供了柯南道尔《福尔摩斯探案集》巾的“跳舞的小人”、韦伯斯特词典中对“线条小人”的定义、北美古人类岩画中出现的“线条小人”等证据。：“用‘圆形表示人的头部，以直线表示其他部位’方法创作的小人形象已进人公有领域，任何人均可以以此为基础创作小人形象。另一方面，朱志强的‘火柴棍小人’形象的独创性程度并不高。因此，对‘火柴棍小人’形象不能给予过高的保护，同时应将公有领域的部分排除出保护范围之外。……"据此，在商标确权和侵权案件中，只要属于公知公认的范围，或是当事人可以举证证明商标与在先作品的相似部分来源于公有领域的，就不应认定商标侵犯了他人的在先著作权。

二、商标注册证可以作为著作权证据

实践中，当事人提交的在先著作权证据可能既不是委托创作协议，也不是版权登记证明，而是其申请在先或注册在先的商标注册证。这通常发生在对不同商品类别的商标提出撤销或者异议的案件中(商品类别相同的，一般已经由商标主管机关以《商标法》第二十八条商标近似为由不予核准注册)。笔者认为，商标注册证是作品的承载方式之一，只要商标注册证中载明的文字和图案本身达到作品独创性的要求，那么商标注册证就可以作为享有在先著作权的证据。但是，将在先商标的文字和图案视为作品，并不必然可以认定在后商标侵犯了在先商标注册人的著作权，同时还必须满足两个条件。

(一)确定在先商标权人是著作权人

《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。……如无相反证明，在作品下署名的公民、法人或者其他组织为作者。”依此规定作者为在作品上署名的人，但商标注册证中的作品已不是原始的设计稿件，而且为了商品流通和使用需要．商标注册证上的商标文字和图样作品一般都不会有作者署名。因此就存在疑问：在先商标权人不一定就是作品的真正著作权人。那么该如何确定在先商标权人就是著作权人呢?

笔者认为，这个问题的实质在于举证责任到什么程度、如何分配举证责任。

1、举证责任的程度。要求在先商标权人提供“充分”的证据往往存在着现实的困难，例如商标权人没有留存创作商标的底稿，或者委托创作协议已经丢失等。从现实角度来看，如果在先商标权人对其商标图样不享有著作权，在其注册的过程中《商标法》也设定了异议和争议程序供他人质疑其合法性，但既然在先商标获得了注册并合法存续，那么在没有相反证据的情况下就应承认其为商标中作品的著作权人。因此，在先商标权人只需提供其享有著作权的初步证据即可。

：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”商标注册证作为商标确权机关出具的权利证明，也应可以作为著作权证据，商标权人已经用注册证完成了其对商标中作品享有著作权的初步证明责任。

2、举证责任的分配。当在先商标权人达到了初步证明要求后，对方(即在后商标注册人)否认的，可以举出相反证据证明在先商标权人并非商标图样的著作权权利人。如果不能提供证据或者证据不充分的，应当确认在先商标权人对在先商标享有著作权。

(二)适用“接触+实质性相似”规则

“接触+实质性相似”是从著作权保护实践中总结出的一个规则。在将商标注册证认定为著作权证据的情况下，适用《商标法》第三十一条需要满足：(1)在后商标注册人接触过或者有可能接触过在先商标注册证；(2)在后商标与注册证中的作品相同或者实质性相似：(3)在后商标注册申请人未经在先商标权人许可。如何认识“接触”是一个重要问题，它决定了在后商标注册的合法性。

“接触”有可能实际发生，但更多的时候是以普通公众的视角、按照法律和社会运行的一般惯例推断“接触"的可能性。我国采取商标注册制，商标一旦，进入初步审定或者注册，就会以公告的方式在全国公示。因此在后商标权人完全有渠道可以得知在先商标巾的作品存在，也就是说，如果在先商标进入初步审定或者获得注册，就可以推定在后商标权人可能接触过在先商标权人的作品。

另外，实质性相似本身就带有法律的否定性判断意味。当两幅作品实质性相似足以合理排除另一方独立创造的可能性时，或是当相同或者极其相似的地方很难用偶然的巧合解释时，“实质性相似”也印证了在后商标注册人曾经“接触”过他人的作品。

三、关于法条结构的思考

有关适用《商标法》第三十一条保护在先著作权的忧虑，主要来自于法条结构是否平衡的考虑，特别是在与驰名商标的保护相比较时。众所周知，如果想得到驰名商标的跨商品类别保护，不仅对商标的知名度要求很高，而且要求该商标已在中国注册，况且一般的跨类别保护并不是无限制的，而是以会产生混淆、误导的可能性为前提。但以在先著作权为由对抗在后商标，不需要考虑商品类别问题。特别是以在先商标注册证作为著作权证据的情况下，不需要考虑存先商标与在后商标的商品类别有多大差异，只要住先商标的文字或图样构成著作权法中的作品，就可以成为诉称对方侵害在先著作权的依据。那么是否意味着存先著作权得到了比驰名商标还宽泛的保护，以至于法条失衡呢?笔者认为答案是否定的。

(一)保护的前提不同

《商标法》的法条设置侧重点虽有不同，但“欺诈毁灭一切”的原理、打击恶意注册的原则应贯穿始终。对驰名商标和在先著作权而言，只是保护的前提和角度不同，最终目的并无区别。

保护驰名商标的前提是商标的使用。摹仿一般知名度的商标，只会在相同或类似的商品类别上使消费者发生产源误认；只有商标经过持续、广泛使用，在相关公众中达到很高知名度的时候，消费者才会在其他商品类别上对商品的来源产生误认。因此驰名商标的跨类保护是从商标使用的角度给予的。

保护在先著作权的前提是除商标以外的其他重要民事权利合法存续。即使是以在先商标注册证为著作权证据，都是将商标图样和其指定的商品割裂开来，作为一个独立的在先智力成果(即著作权上的作品)来看待。因此并不需要考虑商品类别的问题，而根据保护在先权利的原则，对在先著作权施以保护。

但无论保护的角度怎样不同，这两条都体现了《商标法》对恶意搭便车、复制摹仿行为的否定性评价。驰名商标保护以高知名度为条件，在先著作权保护以保护对象具有独创性为前提，保护前提的不同并不会导致法条结构失衡，只是从不同的角度实现了立法目的。

(二)正确适用的积极作用

正确适用保护在先著作权的条款不但不会导致法条失衡，还有一定的积极作用。因为立法总是滞后于现实的需要，存在着进一步完善的地方。在现行《商标法》没有修改的情况下，如果既无法适用商标法第十三条、第三十一条后半句(原因：知名度证据不够)，也无法适用第十五条(原因：不存在代理关系)，也无法适用第四十一条(原因：局限于相同的商品类别)，但对方当事人注册在后商标又有明显恶意的情况下(例如在其他商品类别上注册与他人独创性很高的商标极其相似的商标)，即可以以对在先商标中的文字和图样享有著作权为由，对在后商标提出异议或者中请撤销。

笔者认为，适用该条文应当是审慎的，正确适用至少应当注意以下几点：

1、保护对象构成“作品”。

2、商标主管机关根据当事人陈述的事实、理由和请求进行裁定，如果当事人自己未以“侵犯在先著作权”为由提出裁定的，那么商标主管机关小宜主动审查。因此当事人应谨慎、认真利用其权利救济手段，主动提出在先著作权理由。

3、当事人主动提出在先著作权理由的，应当清晰、明确，实践中常见当事人提出系争商标与自己的商标近似，“有恶意抄袭摹仿之嫌"的措辞，这种提法并不能等同于当事人提出了在先著作权理由，理由是：除了在先著作权和在后商标需要比较标识是否近似以外，在依据《商标法》第十三条(驰名商标)、第十五条(代理关系)、第二十八条(同一种或类似商品上的近似商标)、第三十一条(在先使用并有一定影响)等条款的适用中，也都需要对两个标识本身是否近似进行比较，事实上当事人也往往是在适用这些条款的过程中以“有恶意抄袭摹仿之嫌”为措辞的。因此，如果提出以侵犯《商标法》第三十一条在先著作权为理由的，应当明确理由和法律条款。

四、妥善的冲突解决之道

一旦被确认侵犯在先著作权，侵权人就面临着商标停止使用的后果。从法律本身来看，这样的结果是合法、明确和单一的，有利于明确法律关系和实现警示目的。但现实的情况可能更为复杂，径直撤销未必是最恰当的处理方法。现实情况往往是，除却一些本身就具有较高的商业价值的名家大师的作品之外，是商标的使用人赋予了作品巨大的经济价值。一旦停止使用，不仅商标使用人会将过往的努力付之一炬，而著作权人也并不一定能象商标注册人一样良好的经营该商标，连消费者也要重新识别商品来源、辨析商品质量，这样不但无法实现法的公平，平衡不同当事人的利益，而且最后的结果可能是“共输”。

笔者认为，在保护在先著作权的前提下，当在后商标注册人建立起“商标注册人——侵权商标——商品”三者结合的商誉时，作品已经脱离了著作权的智力成果权特性，而融合成了具有商业价值的工业财产权。应寻找妥善的冲突解决之道，使对在先著作权的保护更有利于平衡各方的利益，实现实质的公平。具体来说，有以下两点建议：

(一)尊重当事人的意思，采取和解和调解方式化解冲突

知识产权是私权，在不损害社会公共利益的情况下，商标权与在先著作权的冲突可以用私权特有的和解、调解方式避免较大的经济损失。通过和解或调解，可以使在先著作权人撤回要求撤销商标或阻止商标注册的中请，而在后商标注册人可以通过受让著作权财产权、许可使用等方式对著作权人给予经济补偿。

欧盟的冷静期(cooling off peoriod)制度给了我们很好的启示。在欧盟，对异议申请进行形式审查之后有2个月的冷静期。在此期间，异议程序中止，双方当事人可以通过自已谈判达成和解协议。虽然基于法律文化的不同，冷静期未必能在中国发挥同样的作用，但如果在处理商标权和在先著作权冲突时设立冷静期，将给当事人一段主动审时度势、权衡利弊的时间，也有可能避免司法或行政成本的浪费。

(二)作出合理的司法判决，实现更好的社会、经济效果

与商标行政主管机关相比，司法判决更有主动性，其裁判结果也更具有弹性。在上世纪九十年代的《武松打虎》案中，，并赔偿原告经济损失20万元。该判决引起了很多争论，、借鉴民法添附制度的观点，为司法程序中妥善解决商标权与在先著作权的冲突提供了一些思路，即考虑商标的工业产权性质，在商标所有人建立起商誉的情况下，探索对赔偿金额、产权归属进行更为合理的裁判，实现更好的社会、经济效果。