浅谈商标显著性的退化

商标的显著性是商标的基本属性。《商标法》第十一条规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。商标的基本功能在于区别商品或服务的来源。商标代表着商标使用人的商业信誉，表示商品恒定的产品质量，是“一个不出声的宣传员和信使”。因此，一个标志是否可以作为商标注册受到法律保护，其重要条件之一就是它本身是否具有显著性。

　　商标的显著性有一个程度问题，只要达到显著性最低限度的标志都可以作为商标受到法律保护。同时，商标的显著性并不是一成不变的，而是动态的、可变的。缺乏内在显著性的商标通过长期连续的使用可以获得显著性；这个规则的相反方向则会产生另一种现象：具有显著特征的商标经过不当使用会导致显著性退化甚至完全丧失。商标显著性退化或者丧失的结果表现为，一个原为有效注册或使用的商标转变为通用名称，从而进入公有领域，不再为注册人专有或专用。

　　商标显著性退化的原因

　　商标不会因为最初具有显著性获得了注册就可以在显著性方面享有永久的豁免权。对于商标权人来说，商标显著性的丧失不仅是一个不可逆的过程，而且这种危险还会始终伴随着商标权的存在而存在。

　　（一）商标权人的主观原因

　　商标权人在使用其注册商标时刻意淡化其区别商品来源的功能，主动将其作为商品通用名称使用，结果公众在认知和传播该商标时，也将其作为描述产品功能或用途的通用名称使用，最终导致该商标被公众认为是商品通用名称。例如，深圳朗科公司于1999年注册了第1509704号优盘商标，但是商标权人在使用时将“优盘”作为商品名称使用，而且刻意淡化商标区别商品来源的功能。在商标权人为方正公司提供的定牌加工产品上，竟然出现了“方正优盘”的字样，这也从客观上淡化了“优盘”作为商标的显著性。2010年，商标评审委员会作出了撤销优盘商标的裁定。

　　（二）商标权人的疏忽，商业同行乃至公众的非故意行为

　　当某一类商品没有统一的通用名称或通用名称不为一般消费者所熟知时，一个新商品的商标或此类商品中知名度较高的商标被用来直接指代此类商品的可能性极高，结果随着市场的发展，商标本身具有的显著性逐渐丧失，起不到区别商品来源的作用，最后演变为商品的通用名称。这种情况往往是由于商标权人的不作为，社会公众、媒体、同行等在无意中造成的。人们熟知的“阿司匹林 Aspirin”、“玻璃纸 Cellophane”、“热水瓶thermos”、“仁丹”、“雪花”等都属于该种情况。

　　例如，内蒙古杭锦后旗金穗食品工业有限责任公司通过受让，取得第236846 号注册使用在面粉商品上的雪花商标的所有权。随着物质生活水平的提高和生产技术的发展，以内蒙古恒丰食品集团股份有限公司为首的国内众多面粉生产企业纷纷推出了比特制粉还高档的面粉，并很快赢得市场的青睐。由于这种面粉颜色比特制一级粉还要白，所以这些面粉企业不约而同地称之为“雪花粉”。对于这种现象，，使得“雪花粉”遍地开花，导致雪花商标的显著性逐步退化直至丧失。

　　（三）同业竞争对手的故意侵权行为

　　同行业经营者采取不正当手段，故意使他人注册商标的显著性逐步退化，主要表现为将商标进行混淆或淡化使用。

　　按照《商标法》第五十二条的规定，可以将商标的混淆理解为未经许可在同一种或者类似商品上使用与商标权人的商标相同或者近似的商标。这是传统意义上对商标混淆行为的理解，即仅指商品或服务来源的混淆。随着商标立法与实践的发展，现在对混淆行为有了更广义的理解，即除了商品来源的混淆外，凡是能够给公众造成两个商品生产者或服务提供者之间存在联系的误会的，也属于混淆行为。。商标的知名度越高，其被混淆的可能性越大。

　　混淆行为在各国相关法律规定中都被明确禁止，但随着市场竞争日益激烈和商标作用的不断增强，仅仅禁止混淆已不能满足解决商标纠纷的需要，此时商标淡化理论应运而生。

　　“商标淡化”这一概念最早在1927年由美国学者富兰克·斯凯特引入，1947年马萨诸塞州率先制定了商标反淡化法。此后，美国各州纷纷制定自己的商标反淡化法。到目前为止，美国已有过半数的州制定了自己的商标反淡化法。1996年，美国国会制定的《联邦商标反淡化法》开始生效，标志着商标淡化理论在美国的最终确立。

　　目前，商标淡化理论已为大多数国家接受。依照比较统一的认识，商标淡化是指减少、削弱驰名商标或者其他具有知名度的商标的识别性和显著性的行为。商标淡化的表现形式主要有两种：冲淡和玷污。冲淡又叫弱化或者暗化，是指将他人知名度较高的商标使用在不相同、不类似的商品或服务上，从而削弱该商标与其原标识的商品或服务之间的特定关系，使得该商标显著性弱化。如某企业将“美的”用在自己经营的宾馆上，使人误以为该宾馆与美的商标权人之间有某种联系。玷污是指将他人知名度较高的商标使用在对该商标可能产生贬低、毁损作用的商品或服务上，使消费者对该商标产生厌恶反感的情绪。如将CHANEL商标使用在厕所清洁剂上。

　　商标的混淆与淡化既有联系又有区别，都会对商标的显著性造成损害，但混淆行为的实施者一般是同业经营者，对商标权人造成的是直接的、显而易见的损害，而淡化行为的实施者不限于同业竞争者，其所造成的损害往往是间接的、隐蔽的。

　　商标显著性的退化或丧失往往是以上多个原因共同作用造成的。

　　商标显著性退化的判断标准

　　一件商标是否丧失了显著性而退化成为商品的通用名称，其判断标准是看该商标的主要含义是指商品的来源还是商品本身。

　　在1921年拜耳公司阿司匹林Aspirin商标案中，法官提出了一个判定商标是否成为通用名称的标准。该法官认为：“在我看来，在所有的这些案例中，唯一的问题仅仅是一个事实问题：就双方所争执的文字的用途来说，这些购买者对它的理解是什么？如果他们仅仅将它理解为某种被销售的产品，那么我认为，无论原告怎么努力让购买者理解出更多的意思，那也没有什么不同。” 据此，，拜耳公司的阿司匹林Aspirin商标尽管最初具有显著性，但是已经退化成为“乙酰水杨酸”的通用名称。

　　各国应对商标显著性退化的做法

　　对待商标显著性退化的问题，各国的解决方法不一。美国的态度最为严厉：只要商标进入公用领域，不论商标权人是否有过错，都会引起商标显著性的退化，一律撤销该商标。法国曾经否认注册商标会流入公用领域而无法为商标权人专有，并认为只要商标权人不主动放弃商标权，则仍可以作为注册商标继续使用。但为了与《协调成员国商标立法1988年12月21日欧洲共同体理事会第一号指令》的规定协调一致，法国在修订商标法时承认了商标退化理论，《法国知识产权法典》第L714-6条规定：“商标使用人因其所为而使商标出现下列情况者丧失商标权：（1）在商业活动中成为该商品或服务的常用名称；（2）引人误解，尤其是在商品或服务的性质、质量或产源方面。”

　　对于商标显著性退化的问题，绝大部分国家以商标权人的过错为前提。其实，即使商标权人没有过错，只要商标在事实上退化为商品的通用名称，保留该商标对于商标本身和商标权人都是没有意义的。

　　我国《商标法》没有关于商标显著性退化的明文规定，只有《商标法》第四十一条第二款、《商标法实施条例》第五十三条，勉强算是防止驰名商标淡化的规定。笔者认为，应当在这次的《商标法》修改中明确商标显著性退化的规定，确定商标丧失原有的显著性、退化为商品通用名称时，将丧失法律保护，由商标局撤销该商标。商标显著性退化后不再具有区别产源的作用，若给予其商标意义的保护，显然违背公平原则，也损害社会利益。否定对显著性退化或丧失的商标的保护，才能体现法律对相关权利主体间利益的平衡。