“傍名址”的多维度思考

</script> 【出处】《中华商标》2010年第10期
【摘要】据2010年9月9日《北京日报》报道：杭州的苗先生五六年前注册了“六和塔”商标。在2010年9月9日的商标拍卖会上，他决定以1元的价格起拍“六和塔”。当地媒体牵线，“六和塔”管委会表达了以5万元购买该商标的意愿。据承办单位佳士凯拍卖公司介绍，报名竞拍“六和塔”商标的还有其他单位，包括想组建六和塔教育集团的某科技公司等。此外，“象鼻山、伏波山、叠彩山、芦迪岩、大榕树月亮山、古东森林瀑布、两江四湖”等桂林七大景点均被苗先生注册成功，也在拍卖之列。苗先生在退休后已经注册了一家“投资管理公司”，专门注册、经营和转让商标。
【关键词】六和塔；商标；抢注；名址
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、事件回放

　　据2010年9月9日《北京日报》报道：杭州的苗先生五六年前注册了“六和塔”商标。在2010年9月9日的商标拍卖会上，他决定以1元的价格起拍“六和塔”。当地媒体牵线，“六和塔”管委会表达了以5万元购买该商标的意愿。据承办单位佳士凯拍卖公司介绍，报名竞拍“六和塔”商标的还有其他单位，包括想组建六和塔教育集团的某科技公司等。此外，“象鼻山、伏波山、叠彩山、芦迪岩、大榕树月亮山、古东森林瀑布、两江四湖”等桂林七大景点均被苗先生注册成功，也在拍卖之列。苗先生在退休后已经注册了一家“投资管理公司”，专门注册、经营和转让商标。

　　二、“傍名址”的法律问题

　　从表面上看，“六和塔”等商标被注册并不违法。依照各国商标法例，商标权的取得有注册原则和使用原则。除美国法强调商标权应授予给最先使用的主体外，大多数国家和地区都以最先注册的人为权利人。当然，商标的注册除要遵循一定的程序外，还必须满足一定的条件。　概括起来，是两个要求：

　　其一，能够作为商标使用。有些标志是不能作为商标使用的，当然也就不能注册。为此，《商标法》第10条规定了9种情况，与上述事件有关联的是两点：、图形相同的，不能作为商标使用。虽然在杭州，“六和塔”的知名度就像是北京的故宫，但它毕竟不是国家机关所在特定地点的名称或标志性建筑物的名称、图形。（2）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。“六和塔”等商标显然也不属于这种情况。

　　其二，能够作为商标被注册。被注册的实质条件集中表现为该标志具有显著性和不与他人在先权利相冲突的要求。“六和塔”是否有显著性？当它作为某一种商品或服务的标志时，自然是有显著性的，因为它属于任意商标，可以区别商品或服务的来源。因此，现在问题的关键是，“六和塔”是否与其他民事主体的在先权利相冲突？或者说，苗先生的行为是否构成“非法抢注”呢？如果构成“非法抢注”，“六和塔”管委会或者其他权利主体可以凭借“在先权利人”的身份申请撤销该商标。细究起来，苗先生注册“六和塔”商标可能侵害的“在先权利”有三种：（1）侵害商号权人的在先权利。但是由于商号的取得以企业名称登记为前提，但是此处的“管委会”并不具备企业法人资格。其他非法人社会组织能否在成立时当然取得“商号权”，颇有疑问。（2）侵害在先未注册商标使用人的在先权利或利益。对未注册商标的保护，可以遵循《民法》上的诚实信用原则、《反不正当竞争法》第2条的“一般条款”以及驰名非注册商标三种路径进行保护。但是这均需要由人民法院或者有关行政机关根据自由裁量权进行判定。换言之，在先未注册商标使用人并不必然就能获得在先权利，从而阻止他人注册。在本事件中，并未有充分的证据表明“六和塔”曾经作为商标使用并且在消费者心中拥有知名度和美誉度的证据，而且将其注册为商标也并不违背诚实信用原则和公认的商业道德，所以，因循这条思路主张在先权益尽管有可能，但还是有牵强附会之嫌疑。（3）侵害无形文化标志权人的在先权利。从理论上讲，“六和塔”作为杭州市具有特定文化意义的标志，应该受到尊重，因为它是全体市民在长期历史进程中共同拥有的文化印记。笔者一直主张建构对于文化遗产的“文化标志权”。如果这一构想成立，则任何杭州市民均可以行使基于文化标志权的“禁止权”。但是遗憾的是，目前这样的权利并不存在。

　　综上可知，就现有的法律框架而言，杭州苗先生的行为确如他自己所讲，是在“合法捡漏”。

　　三、“傍名址”的现实反思

　　但是这一事例给予我们的启发又很多。它可以作为“新闻”被热烈关注，本身就意味深长。也许杭州市民会认为，“六和塔”是我们祖先留下的标志，为什么可以被个人据为己有，这不是对公共资源的粗暴抢占吗？也许一般老百姓会在想，赚钱也忒容易了一点吧？也许市场营销专家会指出，注册这样的商标并不是试图长远发展企业的理想选择。实际上，这里面还的确不乏值得反思的东西呢。

　　首先，“傍名址”与品牌意识。既然“六和塔”、“同里”、“周庄”等知名景点如此重要，为什么这些商标还是落入个人之手？当下，我们正在实施国家知识产权战略，包括大力宣传实施商标和品牌战略。要有品牌战略，首要的任务就是申请注册商标。现代经济是眼球经济，“只是因为在人群中多看你一眼，再也没能忘掉你容颜”。从市场营销学的角度讲，可以让消费者多看一眼的，就是“商标、宣传标语、广告、包装和装潢”等外在可识别性标识。而其中受到法律最严格排他性保护的，只有注册商标。商标权是为注册商标持有人提供的使用权和禁止权。其中的禁止权范围极广，不仅可以禁止在同一商品上使用相同商标，还可禁止在类似商品上使用近似商标。而这一专有性的权利，是商号权人、未注册商标持有人、包装和装潢持有人所不能企及的。因此，打造属于自己的品牌以吸引消费者的眼球，第一要务就是注册为商标。这不仅适用于传统的企业，而且也包括学校、银行、保险公司甚至公共事业单位。从“傍名址”的事件中至少可以看出，不少风景名胜的品牌意识还是相当匮乏。

　　其次，“傍名址”与公众褒贬。正如前述，从法律上讲，“傍名址”是没有法律可谴责性的。恰恰相反，在我国商标法意识还不强的情形下，某些先行觉悟的人，通过自己的认知进行“合法抢注”，刺激某些人的神经，应该说是不失为好事情。，并不否认追逐利润的动机。相反，每个人追逐利润的行为推动了整个经济的发展，也带动了更多的人树立商标意识。不过将“抢注商标”作为一项事业来经营，从长远来看却并不值得表彰。商标的基本功能在识别商品和服务，“傍名址”固然可以图得一时之利，但后果却是“囤积”标志，蚕食公共领域。从知识产权的正当性角度来讲，未付出创造性智力劳动却获得法律利益，违背了知识资源分配的正义原则，本质上是钻了法律的漏洞。

　　最后，“傍名址”与买方市场。由于本实例是从商标拍卖活动中被记者报道而来，导致不少评论者看到了买方市场的问题。的确如此，“傍名址”的苗先生，其基本目的是要将所注册的商标通过转让的方式获得经济利益。如果没有买方市场，这样的大规模抢注行为也就失去了意义。从商标管理的角度，获得这些商标是否符合企业的最大化利益需求？张树庭认为，好的名字对品牌固然重要性，可根基还是对消费者需求的把握，有过得硬的产品或服务，有高明的营销策略。排除了这些，再好的商标只是一个没有什么价格的名称和标志而已。因此，“傍名址”对企业的经营并没有太大的好处。[1]由此可见，那些处心积虑去购买“名址”的厂家，在面对一时喧嚣的时候，也应该静以观之才对。

　　四、“傍名址”与法律完善

　　毫无疑问，“傍名址”在很多情形下是违背商标法主旨的。因为商标法是对商品或服务在使用中防止混淆的保护，它既要照顾到权利人的利益，也是为了保护消费者和公共利益。“好的商标绝对是稀缺资源，而且是不可再生的。”这句话告诉我们，商标权和其他知识产权一样，具有“垄断性”，是“赢家通吃”的游戏，起步太慢，出手太缓，将丧失相应的先发优势和可观利益。但实际生活中，很多人是“使用”标记但不注册。这其中的原因很多，包括没有注册意识，或者出于经营策略考虑，或者年代太久远而忽略了注册，或者本身是短期行为不想为注册花费太多等。但若“抢注者”先行一步，对这些使用在先的标记进行“囤积”，将反而取得商标专有权利。这将导致两个不良后果：其一，在先使用者应得利益在违反正义原则的前提下丧失；其二，鼓励商标“囤积”，变相鼓励混淆，违背商标法立法目的。因此，必须赋予在先使用者以一定的“异议权”，从而阻止这种“囤积”情形的发生。所以，在商标注册时强调不与他人在先权利相互冲突。这些在先权利包括著作权、名称权、肖像权、姓名权、外观设计专利权等。从“傍名址”事件中可知，现在的立法特别需要完善“文化标记”使用权人的“异议权”。这既包括有形文化标记，例如风景名胜的名称、图片等，也包括无形文化标记，例如名著名称、人物形象等等。从长远看，建立文化标志权是可供考虑的选择。但从目前看，可以在《商标法》中规定，申请注册的商标与特定文化标记相互冲突的，不予注册；特定文化标记使用权人可以作为在先权利人申请撤销已经注册的商标。

　　此外，一些人专门以抢注他人标记为业，但并不使用之，这也违背商标保护的宗旨。按照法律规定，注册人连续3年不使用商标的，商标局应该予以撤销。这一规定很好，但是如果对“使用”作宽泛的解释，例如在校园拉一条横幅也是使用的话，那么，其作用就非常有限。在当前我国商标抢注较为泛滥的情形下，似乎有必要对这一条款的“使用”一词作出更为严格的解读。




【作者简介】
梅术文，中南财经政法大学知识产权研究中心。


【注释】
冯会玲：《知名景点和名人商标拍卖会推迟喧嚣背后引深思》，http://ip.people.com.cn/GB/12764821.html，2010年9月19日最后访问