行政诉讼中的暂时性法律保护制度探讨

</script> 【出处】《东方法学》2008年第4期
【摘要】行政诉讼中的暂时性法律保护制度具有十分重要的积极意义，因而为许多国家和地区所广泛采用，尤其在大陆法系国家和地区的行政诉讼制度中表现得更为明显。德国和我国台湾地区行政诉讼制度中相关规定尤其值得借鉴。从行政诉讼中暂时性法律保护制度的本质要求来看，我国现行行政诉讼制度中暂时性法律保护的具体措施均需要进一步完善，进而在此基础上形成一个完整的制度体系。
【关键词】行政诉讼；暂时性法律保护制度；研究
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、行政诉讼中暂时性法律保护制度的含义及其意义

　　维护公民的合法权益，使之免遭不应有侵害，是现代行政法的基本宗旨之一。而现代行政法维护公民合法权益的方式有多种形式，如行政行为之中的正当法律程序、行政行为之后的行政救济等。但各种不同形式的保护措施其发挥的具体功能也是各异的。如由信息公开、听取意见、当事人申辩、说明理由、案卷排他等要素所构成的正当法律程序，旨在通过行政主体遵守严格的程序，来防止违法或不当行政行为造成对公民合法权益的损害。而由行政复议、行政诉讼、行政赔偿等措施构成的行政救济制度，则通过事后救济的方法来纠正违法或不当的行政行为，进而达到对公民合法权益的维护。其中行政诉讼作为监督行政主体依法行使职权、维护公民合法权益的重要手段，在行政救济制度乃至整个行政法律制度中具有非常重要，甚至可以说是不可缺少的手段。但是，传统行政诉讼由于受到传统行政法学理论等因素的影响，往往过于强调其事后性，而忽视了如何有效避免行政行为所确定的权利义务关系付诸实现之前，特别是形成不可逆转的现实之前，对公民权益的保护问题。而行政诉讼中的暂时性法律保护作为“保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民——在一个诉讼具有既判力地终结之前——所具有的某一特定权利或某一事实状态”的制度，[1]则为我们解决该问题提供了一个新的视野。

　　就一般意义而言，诉讼法上的暂时权利保障制度，是指终审裁判作出之前，，包括对某一特定事实状态单方变动的禁止以及权利内容的先予实现。但在不同的诉讼中暂时性权利保障的具体内容有所不同。在民事诉讼制度上的暂时权利保障主要表现为财产保全与先予执行。但在行政诉讼中因诉讼标的的特殊性，其暂时性权利保障在内容和形式上均有别于民事诉讼中的暂时性权利保障。[2]行政诉讼中的暂时性法律保护制度，简单地讲就是在行政诉讼程序终结之前，或是为了防止被诉行政行为的执行，或是为了一定条件下的财产保全，或是为了一定条件下的先予执行等，，从而达到保护当事人合法权益免遭侵害的目的。行政诉讼中的暂时性法律保护制度，“其出发点就是行政具有这样一种可能，亦即：行政机关可以对公民作出及时生效的单方面调整，但这种调整却可能受到特定法律救济的延缓效力之缓和。法律救济手段至少在时间上可以阻止执行的发生，。法治国用‘你对措施之合法性的疑虑被独立法官消除之后，才忍耐’，取代了绝对主义时代通行的‘忍耐并计费’”。[3]从宪法的角度讲，暂时性权利保护的法理基础除了“权利救济的无漏洞性及有效性”外，还在于人们的“平等权保护”。因为行政机关根据立法的授权或者基于行政行为自身的执行力，在行政诉讼程序中作为当事人一方可以先执行有关处分的内容，因此如果不赋予相对人有申请暂时权利保护的权利，将无法达到诉讼上当事人平等原则，有违宪法保障人民平等权的意旨。[4]也就是说，暂时权利保护是宪法平等权的必然要求。

。，，有权指示当事人应遵守以保全此权利之临时措施。（2）在终局判决前，应将此项指示措施立即通知各当事国及安全理事会。，若案件中发生极端严重及紧急情况，或者案件中所涉及之人将遭受不可补救的损害时，。此外，，，采取暂时性的权利保护。行政诉讼中的暂时性法律保护对维护公民的合法权益，使其免遭因公权力的不适当运用而产生损害具有重要意义。行政诉讼的目的在于保护行政相对人的合法权益、。行政诉讼中的暂时性保护措施于上述几个方面均有着积极的意义。第一，有利于切实保护行政相对人的合法权益。对于作为性的违法行政行为，行政诉讼中的暂时性保护措施可以防止造成难以弥补之损害的后果。对于不作为性的违法行政行为，行政诉讼中的暂时性保护措施可以避免诉讼结束后再履行已经没有必要或者根本不可能的尴尬局面。第二，有利于真正维护和监督行政机关依法行使职权。第三，，。

　　当然，这种基于保护原告利益（事实上不仅是保护原告利益，在涉及第三人利益的案件中也有利于保护第三人的利益）而规定的制度，也不能走向另一个极端。因为维护行政机关依法行使职权也是行政诉讼不可忽视的功能之一。因此，为了防止暂时性保护制度的滥用，行政诉讼中的暂时性保护措施本身也需要受到有效监督，或者说对暂时性保护措施的监督本来就应当是该制度的内容之一。暂时性法律保护“功能本身也需要有独立法官进行有效的‘外部监督’，以免在诉讼终结之前，它被不适当的运用”。其次，在运用暂时性法律保护制度时，各种利益的权衡也是非常重要的。因为“即使从宪法角度来看，暂时法律保护问题也并非是单向度的。确切地讲，在宪法上受保护的那些——必须被视为相互从属的——法律地位，彼此都常常‘脚踏两只船’。例如：可以把申请人的建筑自由和邻居的防御权协调起来；及时实现一个公路改道计划，可以保护一条贯穿当地的公路沿途居民的健康，但同时也会威胁到计划中的道路建设范围内农民的执业前景；对一个求职者的暂时法律保护，可能会阻碍对另一公职人员的有助于工作效力的提拔。因此，这时就需要通过程序对双方的利益进行实际协调”。[5]

　　二、行政诉讼中暂时性法律保护制度的域外经验

　　正因为行政诉讼中的暂时性法律保护制度具有十分重要的积极意义，因而为许多国家和地区所广泛采用，尤其在大陆法系国家和地区的行政诉讼制度中表现得更为明显。

　　在德国，诉讼中暂时性法律保护制度首先具有宪法上的重要地位。德国基本法提供了针对公权力措施的广泛而有效的法律保护，而为了使基本法规定的保护制度具体化，德国行政诉讼制度中规定了非常详细的暂时性法律保护措施。，[16]对行政行为提出的行政复议申请和撤销之诉原则上具有延缓效力，或者说具有中止执行的效力。这里的行政行为包括施加给行政相对人以行为、容忍或者不作为等命令性的具体行政行为，以及形成性的、确认性的、具有双重效力的负担性具体行政行为等。之所以说是原则上具有延缓效力，是因为上述规定只适用于通常的情况。换句话说，例外的情形是不适用上述规定的。，其例外情形主要包括公共捐税以及费用方面的命令、警察执行官员作出的不可被延缓的指令和措施、其他联邦法律和州法律规定的情形、基于公共利益或者某一参与人的占主导地位的利益，作出行政行为的行政机关或者对复议有管辖权的行政机关特别命令立即执行的情况。

，，。第123条所规定的暂时命令这种暂时性法律保护适用于两种情形，即保全命令和调整命令。；而在需要暂时改变当前状态，以防止造成严重不利的情况下，则需要适用调整命令。当然，在司法实践中这两种情形之间并不是截然分开的，相反，往往是彼此交叉的。。如果申请者违法促成暂时命令的作出，则要向对方当事人承担赔偿责任。[7]

　　除了上述两种暂时性保护措施以外，德国行政诉讼中还有一种暂时性保护措施，即规范审查中的暂时性法律保护。在规范审查中也存在暂时性法律保护问题，因为规范也可能导致某些严重后果的产生，而对规范产生的法律后果如果仅仅采取事后法律保护的措施予以保护，则往往已经为时已晚。因此，在一定情形下就存在中止执行规范，并在必要时采取进一步的措施，以防止产生既成事实的实际需要。，。作为一种相对独立的司法程序，规范审查中暂时性法律保护必须具备的基本前提是，针对主体事务的行政诉讼途径必须是开启的，也即它取决于案件主体事务中的请求权。如果申请人不能主张已经出现的，或者即将发生的权利侵害，则不能申请。而且申请人还必须证明，为了防止严重的不利影响，或者出于其他的理由而迫切需要申请暂时命令。同时，对法规审查中的暂时命令，仅限于申请人无法通过其他更加简单的途径实现等价的保护时，才有法律保护的需要。此外，，法规审查暂时性法律保护的申请人可以是自然人、法人，也可以是执行法规的行政机关，被申请人是颁布规范的公权主体，而不是执行规范的机关。[8]

　　从上述对德国行政诉讼中的暂时性法律保护制度的简单揭示可以看出，就具体的暂时性法律保护方式来讲，德国行政诉讼中的暂时性法律保护主要是延缓效力和暂时命令两种。凡是不能适用延缓效力的，就可以使用暂时命令，两者共同构成行政诉讼中无漏洞的暂时性法律保护制度。特别值得注意的是，在德国行政诉讼中“诉讼停止执行原则”只适用于延缓效力，即只能针对行政行为提出的行政复议申请和撤销之诉。也就是说，，除非有法律上的其他规定”。。”[9]可见，在德国行政诉讼中暂时性法律保护决不是一概而论的，而是针对不同行为予以不同的保护。

　　我国台湾地区行政诉讼中的相关制度，主要体现在其关于诉讼停止执行制度和有关假扣押与假处分等规定中。行政诉讼程序一旦启动，一般情况下应当依法终结。但是也有可能因各种原因，使诉讼无法按照正常程序进行，从而使诉讼处于停止状态。台湾地区“行政诉讼法”从第177条至第186条对诉讼程序的停止制度作出了具体的规定。

　　台湾地区行政诉讼中的停止执行制度具体又可分为裁定停止、当然停止、合意停止等。所谓裁定停止，即诉讼程序因法定事由的发生，，非经撤销停止之裁定，行政诉讼不得继续进行。其“行政诉讼法”第177条、第188条、第186条关于准予民诉法有关条款以及有关司法解释之规定，对裁定停止的原因作出了规定。所谓当然停止，是指因法定事由的发生，诉讼程序无需当事人的申请，，直至诉讼程序依法承受或导致停止的事由消灭。其“行政诉讼法”第179条以及第186条等条款对当然停止的原因作出了具体的规定。所谓合意停止，顾名思义就是因当事人的合意而停止诉讼行为。根据台湾地区“行政诉讼法”第183条、184条、185条的规定，合意停止又可以分为明示的合意停止和拟制的合意停止两种。

　　暂时权利保护，是相对于本案诉讼权利保护而言的。为当事人的权利提供有效的法律保护，不能仅仅依靠本案诉讼程序。而且由于行政诉讼的特殊性，使得行政诉讼中的暂时权利保护显得更为重要。当然同样由于行政诉讼的特殊性，也使得行政诉讼中的暂时权利保护与本案诉讼程序之间的关系，比在其他诉讼中更为复杂。在台湾地区原来的“行政诉讼法”中，由于只有撤销诉讼一种类型，所以暂时权利保护也只有暂时停止对原告不利行政处分之执行的一种情况。而现行“行政诉讼法”中由于增加了诉讼种类，所以暂时权利保护的种类也随之而增加。现行行政诉讼制度中的暂时权利保护，除了“行政诉讼法”关于行政诉讼中停止原处分或原决定之执行的有关规定外，还在第293条至第303条对假扣押和假处分问题作了具体的规定。

　　假扣押和假处分中的“假”，并非真假之假，而是指暂时、暂行之意。根据台湾地区“行政诉讼法”的规定，，或者因公法契约而发生金钱给付关系时，为了确保公法上金钱给付的实现，在判决之前可以依假扣押程序以保全强制执行。为此，台湾地区“行政诉讼法”第293条规定：“为保全公法上金钱给付之执行，得申请假扣押。前项申请，就未到履行期之给付，亦得为之。”根据该条的规定，假扣押的适用范围是公法上的金钱给付。也就是说，公法上金钱给付请求权的存在，是申请假扣押的前提条件。即使是没有到期的金钱给付也可以申请假扣押。但必须是遵循行政诉讼程序确定，且尚未经判决终局确定。因为如果已经判决终局确定，则其给付已经有执行名义了，而无须申请假执行。同时，根据其“行政诉讼法”第297条假扣押准用“民事诉讼法”第523条之规定，债务人必须有日后不能或者难以强制执行之虞，否则就没有申请假执行的必要了。

　　假处分有两种，一种是保全强制执行之假处分，一种是定暂时状态之假处分。所谓保全强制执行之假处分，是指公法上的权利因现状变更，有不能实现或者很难实现的可能时，为了保全强制执行，得申请假处分。所谓定暂时状态之假处分，是指对于争执之公法上的法律关系，为了防止发生重大之损害或避免急迫之危险，得申请定暂时状态之假处分。保全强制执行假处分的目的，是为了保障本案判决确定后的强制执行。定暂时状态之假处分的目的，是为了维护法律秩序的和平与安定，通常发生于为了防止发生重大损害或避免急迫的危险，有必要暂时规制公法上的法律关系。所以两者的共同之处在于维护申请人的权利。但是作为两种不同的假处分，两者之间又是有区别的。所以，对于定暂时状态之假处分，必须是有符合条件的情形且有必要时，方能进行。同时，对定暂时状态之假处分，根据情况可以命先为一定之给付。由于两种假处分有时在实际操作中的区别不是十分简单，所以，，得讯问当事人、关系人或者进行其他必要的调查。

　　台湾地区“行政诉讼法”第299条规定：“关于行政机关之行政处分，不得为前条之假处分。”这是对假处分的限制性规定。至于为什么要对假处分作这样的限制，该条的立法理由作了明确的解释，即“本法第二编第一章第二节已就行政处分之停止执行设有规定，该项停止执行之制度可谓系假处分之代偿制度。因之，行政机关之行政处分，自无须再行适用假处分程序，以免重复。爰参考日本行政事件诉讼法第四十四条之规定增设本条，以明其旨。”

　　与德国行政诉讼中的暂时性法律保护制度不同的是，我国台湾地区行政诉中的相关制度采用的是“诉讼不停止执行模式”。但在这一模式下又有不同的情形：如果当事人提起诉讼的目的在于“排除不利益”，则暂时性权利保护为“处分暂时停止执行”；如果当事人提起诉讼的目的在于“获得利益”，则暂时性权利保护为“假扣押”或“假处分”。[10]

　　法国和日本等国家的行政诉讼中也规定了相应的暂时性法律保护制度。如法国的宪法委员会就十分重视暂缓执行在行政诉讼中的作用，认为当事人请求暂缓执行受诉行政决定的执行是防卫权的一项基本保障。[11]在日本，鉴于临时救济制度在私人的权利、利益的裁判中所具有的重要地位，不仅将设置对行政行为的临时救济制度作为宪法上的要求，而且将该制度作为司法权的一部分加以考虑。[12]在英美法系国家，其行政诉讼中的暂时权利保护制度一般以“强制令”形式出现。如在英国，无论是公法领域还是私法领域，都可以通过强制令来保护个人的权利免受非法的侵害。强制令的主要功能是要求行政当局实施某种行为或者不实施某种行为。在公法领域内，当事人可以通过提请禁令对抗公共当局或者其官员，可以用于制止无论是威胁要采取还是已经实施的非法行为。例如，如果某人认为强制征用其土地的命令是非法的，而执行该命令仅仅是一种威胁，那么该地产主也可以取得一项强制命令来禁止这一命令的执行。此外，，。但是，如果公共当局具有完全的是否采取行动的自由裁量权，则强制命令是不能适用的。[13]

　　经验表明，凡在行政诉讼中设置了完善的暂时性保护制度的国家或地区，说明其行政诉讼制度在维护公民合法权益与维护行政效率关系的处理上，明显地将维护公民合法权益放在了首位。这一处理方式与现代行政法的发展趋势，特别是与现代行政救济制度的价值追求是吻合的。当然，在设置行政诉讼暂时性法律保护制度时必须注意的是，应当针对不同的行政行为采取不同的保护方式，不能一概而论。但有一点是明确的，即其所针对的行为“对公民造成的不利越是严重，其后果越是难以消除，则相应法律保护的力度也就越强。”[14]此外，行政诉讼中的暂时性保护制度，除了对其自身应当在范围、条件、程序等主要制度环节加以严格规定外，还应当与行政行为的效力、行政诉讼的功能等问题有机统一起来，而不是相互矛盾。唯有如此，才能发挥该制度的应有功能。

　　三、我国行政诉讼中的暂时性法律保护制度及其完善

　　我国现行行政诉讼制度中关于暂时性法律保护制度，、关于财产保全和关于先予执行等规定中。[15]《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”《若干解释》第48条规定：，，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定”。、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议，复议期间不停止裁定的执行。”第94条规定：“在诉讼过程中，，，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”从行政诉讼中暂时性法律保护制度的本质要求来看，我国现行行政诉讼制度中暂时性法律保护的具体措施均需要进一步完善，进而在此基础上形成一个完整的制度体系。

　　修改诉讼不停止执行原则。对《行政诉讼法》第44条之规定，人们通常理解为诉讼不停止执行原则或起诉不停止执行原则。[16]关于确立行政诉讼中的诉讼不停止执行原则的理论基础，长期以来学者们作了基本相同的理解。这一点可以从我国的行政诉讼法学教科书中得到印证。但是近年来，随着行政诉讼理论与实践的发展，大有颠覆该原则之趋势。这一点不仅反映在一些质疑该原则的文章中，而且同样也在有些行政诉讼法学的教科书中得到反映。

　　一般认为，行政诉讼中起诉不停止执行原则的主要理由在于：第一，是行政行为的效力所决定的。具体来说，“起诉并不影响具体行政行为的执行，因为具体行政行为一经成立即具有推定合法的公定力、不得变动的确定力、约束双方的拘束力和必须履行的执行力。”[17]其中，行政行为的公定力又是起决定作用的前提。根据行政行为公定力原理，“行政行为一经作出，即使具有瑕疵，在未经法定国家机关按法定程序作出认定和宣告以前，也具有被视为合法行为并要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力。”[18]第二，是国家行政管理统一性、稳定性和连续性的需要。，原行政处理决定不因起诉而停止执行，这是国家行政管理的连续性和不间断性的必然要求。它以国家意志先定力理论为根据。国家行政机关的行政处理决定一经作出，就可以推定为合法有效，具有国家决定的法律效力。确定国家意志的先定力，使行政机关在行政执法中作出的行政处理决定具有确定性和执行力，有利于国家行政机关顺利行使职权。从行政管理实践看，如果行政处理决定因诉讼中断执行，就有可能在起诉较多时，使整个行政管理陷于瘫痪。将不利于国家利益，也影响公共利益。”，[19]国家行政管理的统一性、稳定性和连续性要求行政行为不能因诉讼而停止，否则，行政活动将无法正常运行，行政效率将无法保证，公共利益将无法得以维护。第三，先进经验也是我们规定起诉不停止执行原则的重要理由。现今各主要法治发达国家和地区绝大多数都在其行政诉讼制度中规定了起诉不停止执行。不仅重视行政效率的大陆法系国家和地区如法国、奥地利、日本以及我国台湾地区如此，就连英美法系的美国也规定行政行为不因司法审查而停止执行。[20]这应当为我国行政诉讼制度所借鉴。除了上述理由以外，还有学者认为，很多具体行政行为针对的对象是违反行政法律法规的行为，具有一定的社会危害性，如果不及时处理将会给社会造成不利后果。[21]还有学者认为，起诉不停止执行有助于防止滥诉，避免极少数人通过行政诉讼规避法律，推延乃至不履行行政机关为其设定的法律义务。[22]

　　对起诉不停止执行原则的主要理由，笔者认为，第一，行政行为的效力尤其是行政行为的公定力理论，是起诉不停止执行原则的主要理论依据。但是，正如有学者所指出的，这种观点一方面是受到一些国家行政法学理论的影响的结果；另一方面，是把行政行为视同为司法行为，把行政决定与司法判决等同起来。实际上，行政决定毕竟不是司法判决（虽然两者同是国家意志的表现形式），在大部分国家里，司法最终是一个普遍原则，而行政决定则普遍地要受司法审查，不受司法审查的行政终局行为只是例外，这就决定了对行政行为的效力，不应简单地等同于司法判决。判决的三效力（即确定力、拘束力、执行力）是世所公认的，而行政行为的三效力，尤其是执行力存在与否，则值得怀疑。实际上，除非法律明确规定行政主体可自己执行的以外，行政行为不应当然地具有执行力。就这一意义上来讲，起诉不停止执行原则显然是混淆了行政行为的成立效力和执行效力。行政行为虽已成立，但未必同时具有执行力，只有行政相对人在法定期限内未申请复议或者未起诉，行政行为才具有了执行效力，。所以，行政行为的成立效力和执行效力在时间上不是同时发生的（当然，法律上另有规定的，则自当别论）。当相对人提起行政诉讼以后，由于行政行为是否合法有效就处于未有定论的状况，故其确定力是不存在的，而确定力是拘束力和执行力的基础，确定力不存在，拘束力和执行力当然也就不存在了。[23]所以，行政行为的公定力在实质上“它是一种法律假设，而不是行政机关的自我确信。它是假设和推定的结果，而不是行政特权的体现。它的目的是为了维护法律安定性，而不是对行政特权的一种保护，不是一种行政豁免权”。“公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力，但在假定期间不具有强制实现力，行政行为设定的义务并不会被强制执行；并且在该行为真正严重违法时，相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力。”[24]因此，行政行为的效力尤其是作为其基础和前提的公定力理论，并不能给起诉不停止执行提供坚实的理论基础。也正因为这种原因，作为行政行为公定力之母国的德国，，不停止执行是例外。

　　第二，就行政管理的统一性、稳定性和连续性，作为起诉不停止执行原则的理由，也是不充分的。因为行政行为执行的暂时被打断不能认为是对行政管理连续性的破坏。首先，这种执行的被阻碍不是长期的或者永久的，只是一个短暂的过程；其次，行政行为一经作出即被执行，也不符合现代行政既重效率又重公正的趋势。如果违法的行政行为得到了执行，反而会降低行政效率。再者，就行政诉讼与行政行为之间的比较来讲，诉讼行为只占整个行政行为的很小比例。因此，起诉停止执行会导致行政管理瘫痪的说法只是一种想象而已，它实在不能构成对正常行政管理的威胁。[25]

　　第三，起诉不停止执行原则与现实制度之间存在矛盾。《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，，或依法强制执行。”《若干解释》第86条关于行政机关根据《行政诉讼法》第66条申请执行其具体行政行为应当具备的条件的规定之第5项是，被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务。《若干解释》第88条规定：，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。”《若干解释》第9l条规定：，应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。”“享有权利的公民、，。”《若干解释》第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律根据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”从上述关于行政行为执行的有关规定中可以看出，行政诉讼中起诉不停止执行原则与现行执行体制存在明显的矛盾。根据现行制度的有关规定，我国现行行政行为的执行有两条途径，一是行政机关依法强制执行，。行政机关自己强制执行的条件是其依法享有执行权，且相对人在法定期间内既不履行又不提起行政诉讼。，而且执行申请应当在法定诉讼期间届满之日起180日内提出。，只有经审查认为是合法的才予以执行。因此，诉讼期间不论是行政机关自己执行，，既不符合关于执行时限的规定，也不符合关于执行实体条件的规定。

　　当然，正如德国著名行政法学者毛雷尔所指出的：“公民当然想阻止行政行为在生效裁判作出之前执行，从而造成（甚至可能无法恢复）的既成事实；而行政机关可能主张立即遵守和执行行政行为对公共利益是必要的。”[26]这是由诉讼中原被告利益的对抗性所决定的。但是从上述的分析中可见，起诉不停止执行原则在理论上存在诸多困惑，同时就我国实践来看，又与现行制度的有关规定相矛盾，所以在实践中起诉不停止执行与其说是原则，不如说倒成为了例外。

　　鉴于起诉不停止执行规则存在的理论和实践上的问题，改革该项制度已经成为必然。关于该项制度的改革，学界已有学者提出了不同的设想。有学者认为，《行政诉讼法》规定诉讼不停止执行的目的，是为了使相对人及时实现具体行政行为所确定的义务，而要求相对人及时实现义务更加准确地讲应当用履行而不应当用执行。之所以出现这些不同的情况和不同的观点，是因为立法时对执行和履行概念理解上有误差，运用时有错误。综合起诉不停止执行制度实践中执行的情况和对执行与履行含义的分析，在行政活动中应当确立起诉不停止履行制度，而不是起诉不停止执行的制度。所谓起诉不停止履行是指，对具体行政行为负有履行义务的当事人，、审理而停止对该具体行政行为的履行的制度。[27]有学者认为，将诉讼期间不停止具体行政行为的执行改为诉讼期间停止具体行政行为的执行。但在具体行政行为停止执行会给国家利益或者社会利益造成难以弥补的损害时除外。。，在诉讼期间具体行政行为被停止执行的情况下，，也是对具体行政行为在诉讼期间停止执行原则的补充。[28]有学者认为，可以借鉴德国行政法上关于行政诉讼期间行政行为是否停止执行的具体规定来重新构造我国行政诉讼期间被诉行政行为的执行制度。具体是：规定起诉停止被诉行政行为的执行为原则，但是在以下几种情况下不停止执行：（1）停止执行有害公共利益或者国家利益的，但是需要以书面形式说明执行时所考虑的公共利益、国家利益，且符合比例原则；（2）即时性强制执行措施；（3）其他法律法规有明确具体规定起诉不停止执行的。[29]

　　我们认为，起诉不停止执行原则不仅在理论上缺乏足够的理论支撑，而且在实践中也由于与我国执行制度的不符合而多被虚置。所以，从有利于保护原告的合法权益和监督行政机关依法行政的角度出发，应当确立以起诉停止执行为原则，不停止执行为例外的规则。其中，不停止执行的例外仅限于法律、法规有明确的特别规定的情形。也即上述第三种观点是可取的。这种观点不仅仅是借鉴了德国的规定，[30]更主要的是既符合行政行为效力理论的实质，在实践中又是具体可行的。[31] 但是，作为暂时性法律保护制度的重要措施，为了保障行政诉讼中诉讼停止执行原则的有效实施，尚需在程序等具体规定上更加完善，以增强其操作功能。同时对诉讼不停止执行的情形作出严格且明确的规定。

　　（1）完善诉前暂时性法律保护。诉前暂时性法律保护是指，在出现紧急情况申请人来不及起诉的情况下，，以免对申请人造成难以弥补的损失。就《行政诉讼法》第44条的规定来看，是不存在诉前申请停止执行的暂时性法律保护的。为了充分发挥暂时性法律保护制度的功能，应当增加诉前停止执行等暂时性法律保护措施。在具体措施的规定上可以参照民事诉讼制度中关于诉前财产保全的相关规定。

　　就更加广泛一点的角度讲，现行行政诉讼制度中关于诉前证据保全的规定也可以作为暂时性法律保护的一项内容，但是需要进一步完善。我国《行政诉讼法》和《民事诉讼法》都没有规定诉前保全证据。、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。”但是目前只在很少的法律中作出诉前保全证据的规定。例如《商标法》第58条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，。，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。。申请人不提供担保的，驳回申请。，。，，可以根据当事人的申请，参照《民事诉讼法》第74条的规定，同时进行证据保全。，，也就是说，如果没有法律或者司法解释的规定，。但是，无论从理论上讲，还是就实践需要来看，，对有效保护当事人的合法权益以及确保诉讼的有效开展都是十分必要的。[32]这一点尤其是对行政诉讼来讲更有必要。正如有学者所言，从理论上讲，行政诉讼中诉前证据保全不仅是一种证据保全措施，更是司法救济的切实体现。因为，无论从行政公开原则来讲，还是从当事人的知情权和受告知权的角度来讲，行政主体非法限制或者剥夺当事人获取相关具体行政行为证据的行为都应当受到监督。在行政管理实践中，出于偏私的考虑，尤其是在行政程序规范弱化的领域，不可避免地会出现行政主体将制作的勘验笔录、现场笔录、技术鉴定等与案件有关的重要证据不向或者不及时向当事人公开或告知的情况。而等到当事人能够知道时，有的案件现场已经不复存在，有的证人已经无法查询，有的检验对象已经无法反映原来的真实情况。在这种情况下当事人即使提起行政诉讼，其胜诉的可能性也很小。从这一意义上来讲，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（包括《关于民事诉讼证据的若干规定》）对诉前证据保全的规定，尽管其范围还是很有限的，但作为一种开放的、积极的司法努力，其意义还是巨大的。虽然从司法权对行政权有限干预的角度出发，诉前证据保全在申请人资格、，但是，从其积极意义来讲我国司法权力应当努力拓展诉前证据保全制度这一领域。[33]同时，该制度也是行政诉讼中暂时性法律保护制度应当扩展的内容之一。

　　（2）完善财产保全制度。《若干解释》第48条第1款规定：，，可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，。”就该条的文本规定来看，我国行政诉讼中的财产保全措施，与我国台湾地区行政诉讼中对双方均可实行类似财产保全的假扣押相同，、被告以及第三人均可采取财产保全措施。因为条文中所用的是当事人，而没有对其作出特别的限定。但是在长期以来的实践中由于行政机关是财政拨款，行政赔偿又是国库开支，，因而对行政机关没有必要采取财产保全措施。更为值得关注的是，这一点从行政诉讼中关于财产保全的担保制度和先予执行的担保制度之规定中也不难发现。[34]然而，事实上由于财产可以分为种类物和特定物。如果生效裁判涉及的是特定物，行政机关的金钱赔偿又不能挽回对原告特定物的损害所造成的损失，。所以，。但是必须注意的是，，它只限于那些通过裁定停止被诉具体行政行为的执行而无法达到暂时性法律保护的与财产有关的案件，而且还只限于特定物的保全。因此，不能将行政诉讼中的财产保全的对象仅仅限于原告。否则，，。这样一来，行政诉讼中规定的财产保全制度就不符合暂时性法律保护制度的基本含义，不能被纳入我国行政诉讼暂时法律保护体系了。”[35]因此，应当进一步完善行政诉讼中的财产保全制度，将其作为行政诉讼中暂时性法律保护制度的重要内容之一。

　　（3）扩大先予执行的范围。《若干解释》第48条第2款规定：、社会保险金、最低生活保障等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”与原来的规定相比，现行规定扩大了先予执行的范围。原来只规定对发放抚恤金的案件可以先予执行，[36]《若干解释》将其扩大到社会保险金、最低生活保障等案件。。，行政诉讼中的先予执行应当进一步扩大到所有不能通过停止具体行政行为的执行和采取保全措施的行政诉讼案件。

　　在扩大先予执行的适用范围方面，不妨借鉴德国行政行政诉讼暂时性法律保护制度中的暂时调整命令制度和我国台湾地区行政诉讼暂时性法律保护制度中的定暂时状态之假处分制度，以有效防止原告的利益因被诉行政行为而受到不利影响。必须注意的是对当事人来说，虽然先予执行措施比诉讼停止执行和财产保全具有更加有力的保护，但是在采取了作为暂时性法律保护措施的先予执行措施后，并不是说当事人的诉讼请求就因此获得了法律上的承认，因为先予执行终究是一种暂时性法律保护措施。也正因为如此，，即在先予执行条件的设定上，，并且如果采取不先予执行措施有可能会对当事人造成难以弥补的损害的情况下，才能在必要时裁定先予执行。我们在考察行政诉讼中的暂时性法律保护制度时会发现，无论是德国行政诉讼暂时性法律保护制度中的“禁止预先办理主体事务”规则，还是台湾地区行政诉讼暂时性法律保护制度中的“禁止本案诉讼实现裁判”规则，都是体现了先予执行的暂时性法律保护之本质特征，，先予执行不能代替对案件的主体裁判，，。[37]

　　《若干解释》第94条也对诉讼过程中的先予执行问题作了的规定。即“在诉讼过程中，，，但不及时执行可能会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”就现行制度安排来看，《行政诉讼法》第44条和《行政复议法》第21条均明确规定了诉讼、复议期间原则上不停止具体行政行为的执行。从表面上来看，上述规定似乎与《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定存在矛盾。但结合《行政诉讼法》第66条规定的强制执行的条件进行分析不难发现，上述规定与《行政诉讼法》和《行政复议法》的精神是一致的。因为《行政诉讼法》第66条规定，公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，。，“又不履行”的情况下方可进行，而既然是在诉讼过程中，也就不存在相对人“不提起诉讼”了。因此，在诉讼中无论是行政机关，，。，也有例外的情形。在实践中，有些被诉具体行政行为的执行具有很强的时效性，有时如不及时执行甚至会造成难以弥补的损失。在这种情形下，。但必须注意的是，具体行政行为确定的权利人申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。同时，还应当注意的是，《若干解释》第48条第2款规定和第94条所规定的先予执行是不同的。前者是对原告诉讼请求的执行，而后者则是对被诉具体行政行为的先予执行。在未来的行政诉讼法修改中应当将后者进一步加以完善，并纳入暂时性法律保护制度。




【作者简介】
黄学贤，苏州大学法学院教授。


【注释】
[1]（德）胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第487页。
[2]参见周佑勇、顾大松：《强制拆迁利害关系人暂时性权利保护制度探微》，载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。
[3]前引[1]，胡芬书，第488页。
[4]蔡进良：《论行政救济上人民权利之暂时保护——新修正诉愿法暨行政诉讼法之检讨》，《月旦法学杂志》1999年第4期。
[5]前引[1]，胡芬书，第488页。
，，。。、、、。。这是应当注意的。参见应松年主编：《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第198页。
[7]参见刘飞：，载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》；（德）胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第516页。
[8]前引[7]，刘飞书；胡芬书，第527—532页。
[9]前引[7]，刘飞文。
[10]林石猛：，载《台湾中山大学中山学术研究院硕士论文》，第247页。
[11]张莉：《法国行政诉讼十五年若干新发展》，载赵海峰、张小劲主编：《欧洲法通讯》（第三辑），法律出版社2002年版，第124页。
[12]（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第388页。
[13]张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第689—691页。
[14]前引[1]，胡芬书，第487页。
[15]有学者认为，在我国行政诉讼中，暂时性权利保护措施仅仅是行政诉讼不停止执行原则的例外条款，非全面的行政诉讼暂时权利保护制度的有机组成。这种观点是值得商榷的。但是该学者认为，目前我国行政诉讼研究的重心在于诉讼不停止执行原则及其背后的行政行为效力理论，而非暂时性权利保护制度及其背后的权利保障原则。这样的认识对于建立健全我国行政诉讼中暂时性权利保护制度具有启发意义。参见周佑勇、顾大松：《强制拆迁利害关系人暂时性权利保护制度探微》，载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。
[16]应当认为，将《行政诉讼法》第44条理解为诉讼不停止执行原则是符合其立法宗旨的。但也有学者认为，随着《行政诉讼法》的实施，将该条规定理解为一项原则已经不符合我国的实际情况。在目前情况下，我们完全可以从另一角度理解《行政诉讼法》第44条的规定，即将第44条理解为一种立法表述的技术，具体讲，就是在我国行政诉讼中既存在停止执行被诉具体行政行为的情况，又存在不停止被诉具体行政行为的情况下，立法者为了对这两种情况都进行规定而选择的一种概括否定，列举肯定的立法表述。概括规定和列举规定之间不存在孰轻孰重的问题，法律并没有通过这种表述确立出某种原则。笔者认为，这样的理解似乎过于牵强，不符合《行政诉讼法》的立法本意。这一点该学者自己实际上也已经认识到。因为该学者在表达了上述观点后，接着认为暂时法律保护只是一种拟制的保护，。因此，法律无论是规定被诉具体行政行为停止执行还是不停止制度有其合理的一面。但从我国的实际情况和行政诉讼的立法目的考虑，在《行政诉讼法》修改时，将第44条的规定改为概括规定行政行为停止执行，同时列举规定行政行为不停止执行的情况，。参见王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，《河南社会科学》2005年第1期。
[17]张步洪、王万华编著：《行政诉讼法律解释与案例述评》，法律出版社2000年版，第312页。
[18]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第76页。
[19]应松年、朱维究主编：《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年版，第311页。
[20]当然，诉讼不停止执行在各国行政诉讼制度中都不是绝对的。例如，美国虽然规定行政行为一旦生效以后就具有执行力量，因当事人申请司法审查而停止执行。但是，为了避免对当事人造成不可弥补的损害，，在某些条件下命令行政决定在司法审查的过程中暂时停止执行，。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第596—599页。
[21]林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第146页。
[22]前引[17]，张步洪、王万华书，第312页。
[23]参见石红心：《起诉不停止执行原则质疑》，《行政法学研究》。1997年第4期。
[24]前引[18]，叶必丰书，第76页、第81页。
[25]前引[23]，石红心文。
[26]（德）毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第248页。
[27]参见林莉红：《行政诉讼审理程序若干理论与实践问题研究》，载《诉讼法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第654页以下。
[28]参见石佑启：《对行政诉讼中不停止执行原则的评析》，。
[29]参见黄启辉：《论起诉不停止执行》，载胡肖华主编：《权利与权力的博弈一行政诉讼法修改纵横谈》，中国法制出版社2005年版，第197—205页。
：“申请复议及确认无效之诉具有中止执行的效力。本款也适用于创设性质行政行为、确认性质行政行为及具有双重效力的行政行为。”第2款规定：“下列情况下，不存在中止效力：（1）公共捐税及费用方面的命令；（2）警察局不可迟缓的命令和措施；（3）其他联邦法律规定的情况；（4）基于公益或主要考虑参与人的利益，作出行政行为或对复议有管辖权的行政机关，特别命令立即执行的情况。”
[31]这里值得注意的是，无论何者为原则，何者为例外，在具体的裁量中利益衡量是非常重要的。我国台湾地区著名行政法学者蔡志方教授指出：“为贯彻法治国家之原则，在行政诉讼制度之取向上，应当以合法权利之保障为目标，不容以违法侵害合法，以众暴寡或投机取巧，造成既成事实。因此，行政诉讼之起诉不当然停止执行或当然不具停止效力，亦非截然以利益之优越性决定是否予以停止执行或即时执行，，凡诉讼显不合法或无理由，则起诉不生停止效力；反之，被诉事项之合法性严重可疑时，不命即时执行，起诉具停止效力。如起诉非显不合法或显无理由，而被诉行为之合法性亦无严重之可疑时，则依利益之轻重缓急，以关系法益为权衡标准，两利取其重两害取其轻。公共利益、第三人利益及原告利益一并加以衡量。”参见蔡志方：《行政救济与行政法学》（一），“三民书局”1993年版，第147页。近来我国大陆更有学者指出，在行政诉讼中立法上“停止执行原则”与“不停止执行原则”的规定既非问题的关键所在，更非制度设计优劣评判的标尺。。在起诉是否停止执行的问题上，本身就不存在一个绝对不变的原则。与其说停止执行是一个立法裁量问题，倒不如说是一个司法判断问题。因此，面对纷繁复杂的行政法律关系，与其在立法上预先作出何为原则何为例外的一般规定，。而为了防止这一司法裁量自由权的滥用，立法机关的任务就是设置尽可能合理的判断标准。基于此种理论，该学者认为，在我国未来的行政诉讼法的修改中，暂时性权利保护的制度设计应当跳出原则与例外的无谓之争，转而寻求对司法裁量标准的精致建构。与该学者持同样观点的也认为，在我国未来行政诉讼法的修改中，停止执行与不停止执行谁为原则并不重要，关键在于以现实中公民权利难以得到有效救济的实证事实，结合行政诉讼法第44条实施中的经验教训，以详实的研究成果探讨建构完善的暂时权利保护制度的不同方案，为公民权利的有效保护提供修法选择。参见章志远：《从原则与例外之争到司法裁量标准之建构——行政诉讼暂时性财产权保护机制的新构想》；周佑勇、顾大松：《强制拆迁利害关系人暂时权利保护制度探微》，均载《中国法学会行政法学研究会2007年年会论文集》。两岸学者均注意到了行政诉讼起诉是否停止执行中利益衡量之重要性，但是由利益衡量而完全否认某种原的因必要性，这是值得进一步研究的问题。
[32]参见胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第168—169页。
[33]参见杨寅、吴偕林：《中国行政诉讼制度研究》，，第223页。
，申请人可以申请财产保全和提供担保的问题作了如下的规定，，有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”根据这一规定，，如果申请财产保全应当具备以下条件：第一，；第二，申请人申请财产保全必须有充分的理由；第三，有权提出财产保全申请的既可以是行政机关，也可以是具体行政行为确定的权利人，，应当提供财产担保；第四，，。并作出是否予以财产保全的裁定。。，实质上是行政机关实现行政管理目的的需要，而行政机关基于行政管理目的，要提供财产担保显然不符合行政法基本原理。同时也不符合《担保法》的规定。，因具体行政行为的原因和具体行政行为违法等而具有不可执行性，从而给被执行人造成财产损失的，行政机关应当承担赔偿责任。但是，在这种情况下，，应加以深入的研究并要通过立法予以解决。《若干解释》第94条关于先予执行中的担保也是这样。
[35]参见王小红：《论我国行政诉讼暂时法律保护制度的完善》，《河南社会科学》2005年第1期。
[36]《行政诉讼法》第11条第1款规定行政相对人认为行政机关没有依法发给抚恤金的，，但是没有规定可以先予执行。;;，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行。”
[37]前引[35]，王小红文。