兄妹一样——物权与知识产权

</script> 【出处】中国民商法律网
【摘要】所谓知识产权损害评估程序在我国目前根本就不存在，功能类似的程序只有专利技术的司法鉴定程序而已，法律对其的规定也相当不完善。那么本文在研究知识产权的审判程序与知识产权损害评估程序的配合与协调之时，就是在研究专利技术的司法鉴定程序的基础上，探讨出我国法律对知识产权审判程序及司法鉴定程序的不足，并提出完善的建议，力图在实现知识产权损害评估程序的科学化基础上，达到知识产权审判程序与损害评估程序的配合与协调。
【关键词】物权；知识产权；相似性；差异性；本质特征
【写作年份】2007年


【正文】

引 言

在古罗马财产权体系中，罗马人以“物”作为客体范畴，在此基础上设计了以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权制度、债权制度为主要内容的“物法”体系。由于出现得较早及其生活中的直观性，物权相对更易于被理解，是人们熟悉的财产权类型；同时由于物权客体(即有形物)自然属性稳定、单纯，致使近代以来，大陆法系总倾向于以物化思维、运用“物权”理论去分析所有的财产关系，使得“物”、“所有权”成为分析民法上财产关系的最基本的工具和参照物，对于知识产权也不例外。那到底物权与知识产权是何关系，会导致物权与知识产权让人们那样关注呢？本文认为，物权与知识产权是兄妹式的关系，二者有共同的血缘，相似的成长经历，但是，二者不可避免的要长大，兄长要取嫂子，妹妹要嫁郎君。

一、兄妹同宗——物权与知识产权的共通

就像兄妹有着共同的血缘，物权与知识产权也有很多共通之处。这些共通之处就是二者的相似性。物权与知识产权均为财产权的主要类型，尽管不能简单将知识产权等同于物权，但在对知识产权权利属性和权能形式的理解上与物权不可避免的产生关系，在很多知识产权基础理论研究中物权与知识产权关系问题始终缠绕在一起。例如：知识产权涉及财产（智力成果及其他利益）和财产的“归属”（具有支配性和排他性），可通过合同而转让（具有可转让性）并具有对抗一切人的绝对权力（为绝对权），除了权利客体非为有体物之外，知识产权在许多基本的方面与物权并无不同，而知识产权法作为规范“知识”之支配、利用关系的法律，和规范物权归属关系的物权法也并无本质区别，故知识产权应当作为与物权有关或相联系的一种财产权利而存在，物权法的基本原则，对于知识产权应当具有直接的指导作用。这就是本文要先来探讨物权与知识产权的相似性。

首先，物权与知识产权都属于民事权利都为私权利。这应当是物权与知识产权最大的相似性，也是二者具备其它的相似性的大前提，本文将二者这一相似性叫做物权与知识产权在权利性质上的相似性。而二者权利性质的相似性主要体现在：其一、物权与知识产权都是支配权。物权本质上是一种支配权，是权利人对物的直接支配。所谓“直接支配”，一方面，是指物权的权利人可以依据自己的意志直接依法占有使用其物，或采取其他的支配方式，任何人非经权利人的同意，不得侵害或加以干涉；另一方面，是指物权人对物可以自己的意志独立进行支配，无须得到他人的同意。在无须他人的意思和行为介入的情况下，物权人就能够依自己的意志依法直接占有，使用其物或采取其他的支配方式。[1]不过，物权的种类不同，物权人对物进行支配的内容和范围是有差别的。同物权一样，知识产权也是一种支配权，权利人根据自己的意志，对权利的保护对象进行全面的支配，无须得到他人的同意，并排除他人干涉，如可以进行商业利用，也可以不利用，可以用法律许可的任何一种方式利用，也可以进行处分。在这方面，物权与知识产权没有什么区别。其二、物权与知识产权都是对世权，物权是对世权，它是指物权人的权利可以对抗一切不特定的义务人，除物权人以外，其他任何人都对物权人的权利负有不可侵害和妨碍的义务。物权的权利人是特定的，而义务人是不特定的，权利人的权利可以对抗一切不特定的义务人，因此物权是典型的对世权。[2]知识产权也是对世权。知识产权权利人的权利可以对抗一切不特定的义务人，除权利人以外，其他任何人都对权利人的权利负有不可侵害和妨害的义务。这和物权没有区别，不同的是对于知识产权而言，版权、专利权、商标权和商业秘密由于自身特点不同，所以在权利性质上也有所不同。其三、物权与知识产权都是独占性的权利和排他性的权利，所谓物权的独占性或排它性，是对单个的特殊物权进行抽象概括而形成的性质。物权的排他性具体包括两层意思：一方面是指物权具有不容他人侵犯的性质；另一方面指在同一标的物上，性质不两立的两种或两种以上的物权不得同时并存，如同一物上不能同时设立两个所有权或用益物权。[3]某个标的物上虽存在所有权，但该财产为他人善意取得以后，则原所有权消灭。知识产权同样有独占性的和排他性的权利。其基本含义是：除法律另有规定以外，未经知识产权所有人许可，任何人不得以营利为目的实施其知识产权，另一方面，当某人就某智慧创作物已经取得某种知识产权以后，在同一法域内，其他人不得就与该智慧创作物相同主题的创作物再获得同种类的知识产权，这也是独占性的一种效力表现。其四、物权与知识产权都是私权及财产权。物权作为一种私权并无疑问，物权能以自然的占有形成完整的私权自治范围，也符合财产权的自然基础。由于物权的财产对象是有体物，权利人能够自力对物通过占有而支配并形成排他的绝对私权效力，能以个人有效占有为核心而设立严格自治的个人权利范围，因此，建立在有体物上的权利，最大限度地保护了意识自治，而国家也“无须”干预私权自治。物权法的最终目的在于维护自然法理念下对有形物所形成的财产秩序，物权作为一种“法定之权”，首要的还是一种自然私权。“知识产权为私权”是近代社会法律革命与制度变迁的结果，知识产权制度的形成，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权擅变的历史过程。知识产权制度的确定，完成了非物质财产的权利形态从特许之权到法定之权的制度变革，变革的结果使得知识产权擅变为一种新型的私人财产权。因此，就权利性质而言，物权与知识产权同为私权及财产权。

其次，物权与知识产权在权利内容上具有相似性。物权与知识产权在权利内容上的相似性表现为：同物权制度中的所有权制度相比，知识产权在权利内容上所具有的控制、使用、收益、处分四大权能，在形式上有所不同，但其本质上是相同的。根据传统民法理论，所有权制度是物权法中最重要的内容之一。所有权作为一种民事权利，是民事主体依法对其物实行占有、使用、收益和处分并独立支配的权利。[4]所有权是一种独立的支配权。所有权人在实际行使所有权过程中，常常将其所有权的权能依据法律规定和当事人之间的约定分离出去。正是通过这种权能的分离使所有权人的意志和利益得以实现。与所有权相比，知识产权也是一种独占的支配权。知识产权权利人得根据自己的意志，对权利的保护对象进行全面支配。并排除他人干涉，如可以进行商业性利用，也可以不利用，可以用法律许可的任何一种方式利用，也可以进行处分。在这方面，物权与知识产权没有什么区别。除占有权的权能外，所有权还具备使用权和收益权权能，知识产权同样具备使用权和收益权权能。连最能决定所有物命运，最直接地反映了所有人对物的支配，一向被认为是所有权内容的核心和拥有所有权根本标志的处分权，知识产权也同样具备。知识产权的处分是指权利人按照自己的意志处置自己的知识产权的权利。这种处置包括对自己的知识产权进行限制和从根本上消火自己的知识产权。对自己的知识产权进行限制指将知识产权的部分或全部权能授予他人行使;如设定质权，许可他人使用。由于知识产权具有可分地域行使的特点以使用方式的多样性，限制性处分表现是比物权更为复杂点而已。消灭知识产权指权利人按照自己的意志消火自己的权利，消灭的方式包括转让和抛弃。由于知识产权可分地域取得，知识产权的限制和消灭都限制在一定的地域范围内，即在一国转让或放弃一项权利，仅使权利人的该项权利在该国地域内消灭，并不导致权利人的该项权利在世界范围内的消灭。这和物权的处分权是有区别的，但它们并没有本质的区别，只是在形式上表现不同而已。

再次，物权与知识产权在权利客体上具有相似性。对物权与知识产权客体相似性的比较，是认识知识产权和物权相似性的核心和关键。本文认为，从理论基本上讲，物权的客体为“物”，知识产权的对象为 “知识”。而要谈这二者的相似性，应当从如下两个方面来讲。其一、知识是否具有财产权的客体的一般属性呢？这是认识物权与知识产权客体的相似性首先要解决的问题。现实中，对 “知识”的支配不像对有形物的控制那样显而易见。由于“知识”的非物质性，权利人除非采取保密手段，否则无法对其进行实际支配，也难以避免其智力成果沦为公有财产的命运。而由于经济、科技与文化的发展使得保护创造性劳动成果成为一种强烈的需要时，立法者就制定法律使得“知识”的创作人获得了对其知识的排他性专有权，并因此实现了知识权利人对其知识的控制。这种控制是一种观念上、法律上的控制，它体现为权利人可以依法对其知识进行使用、收益和处分，并排除他人的非法侵害。知识虽然是人类意识的产物，但知识并不等同于人的意识，它是人们思想的外部表述、表达，而非思想本身，“知识”具有非人身性。而且，知识产权之为民事权利，源于知识是劳动的产品。而劳动产品只要投入市场，就会成为商品，是商品就会有使用价值与价值。同时，本文认为，由于知识的非物质性，知识必须依附于某种物，但是，把知识“固定”下来的物，只是人们借以认识和感知知识存在的“媒体”。也正因为知识是非物质的，不能直接为人们的感观所感知，因此必须借助某种“媒体”来为人们所认识，并起到公示作用。既然在理论上承认磁场、辐射、弱电流是不依赖仪器而独立存在的物，那表现知识的物所起的作用和那些仪器的作用是相同的，也就应当承认知识是不依赖于其载体而独立存在的。所以，总而言之，知识产权的对象——知识，是具有财产权客体的一般属性的。其二、知识与物是否具有相同的属性——独立性，单一性，特定性？知识产权的对象——知识之独立性，前文已经阐述过，在此不再赘述。同时，知识产权为支配权，对世权，具有绝对的效力。支配权是权利人得根据自己的意志，对权利上客体进行直接支配，并排除他人干涉的权利。知识产权的权利人对其权利客体(知识)可以自己利用，可以许可他人利用，可以自己不利用，也可以禁止他人利用，可以放弃权利，也可以转让权利。因此，要求知识产权的对象必须是特定的，否则知识产权就无法行使。而且，知识产权具有严格的法定性，法律对知识产权的权利内容和权利类型都作了严格的规定，知识产权权利人只能对自己的知识享有权利，而不是对所有的知识享有权利。在知识产权的获得上，著作权人只有完成了一件作品，才能获得保护，并且依法具有保护作品完整性的权利。专利和商标的申请还必须遵循单一性原则，做到一事一申请。因此知识原则上应具有单一性。通过以上分析，知识产权的对象完全具有物权客体的特征。

最后，物权与知识产权在权利功能与救济上的相似性。其一、物权与知识产权在权利功能上的相似性，必须承认，作为规范非物质性财产之支配、利用关系的法律，知识产权法与规范有形财产归属关系的物权法并无本质区别，物权法的基本原则，对于知识产权应当具有直接的指导作用。对此，德国学者显然表现出一种更为宽阔的胸怀，在德国民法上，虽然法律明文规定“物权的客体仅得为物”，但其理论上存在另一种层次比物权更高的权利即“对物权”。所谓“对物权”，为特定的人对“广义的物”(包括有体物、无体物以及其他有财产意义的物如著作权的客体“作品”等)的排他的直接支配权。物权仅为“对物权”之一种类型而已，在财产法的其他领域如知识产权领域，也存在各种“对物权”。不仅如此，德国民法学的著述常常有将物权认同于“对物权”的观点，也有许多人把物权法的原理应用于工业产权法的解释和实践，因为物权和对物权、工业产权确实也有许多相同的性质。因为物权法为一切财产法的基础，故上述规则并不妨碍依据物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权中的运用。[5]在法国，人们都一致认为，无形产权涉及财产及财产的归属，可以通过合同而转让，可以受法律保护而不被第三人侵犯。[6]可见法国学者基本上认可知识产权具有类似于物权一样的财货归属功能。在英美法系国家，有形产权和非物质财产权被一并列入普通法财产权加以保护，由此可见物权和非物质财产权在权利功能上的相似性。其二、物权与知识产权在权利救济上的相似性。物权是支配权，物权请求权因支配权受到侵害而发生，知识产权就其性质而言，类似于物权，二者都是支配权，对世权，其支配对象都是特定的财产。知识产权和物权的区别仅在于，物权所保护的是物质财产，知识产权所保护的是作为非物质财产的知识。因此，物权保护方法原则上可适用于知识产权。必须牢记于心的一点是，一旦知识财产被“产权化”，亦即被纳入某一个在法律上可强制执行的财产权制度，那么，权利人就应当拥有与有体财产所有人相同的充分救济。[7]物上请求权是指权利人为恢复物权的圆满状态或者防止侵害的发生，请求义务人为一定行为或者不为一定行为的权利。[8]物权请求权是大陆法系国家民法的一个重要概念，是物权法的重要组成部分。物权请求权是物权在保护方面的效力，物权请求权是与物权的绝对性，排他性和支配性紧密联系在一起的，物权的本质属性是物权请求权产生的基础。依据妨害形态之不同为标准，物上请求权可以分为四类:一是返还原物，即基于标的物非法占有所生之返还请求权；二是排除妨害，即基于对权利行使的不法妨碍所生之妨害排除请求权；三是消除危险，即基于对权利安全的潜在威胁所生之妨害预防请求权；四是恢复原状，即基于对权利完整的损坏后果所生之状态回复请求权。[9]虽然各国和地区民法理论和立法实践中并未明确提出知识产权请求权的概念，但知识产权的存在是客观的，现实的。学理上还是在立法例上，知识产权领域是可以采用“物上请求权”制度的。知识产权的“物上请求权”，具有维护权利状态或消除侵权危险之作用。由于知识产权对象的非物质性特征，知识产权所有人不能援用请求返还原物、恢复原状之传统民事救济措施，但知识产权请求权至少包括停止侵害，防止侵害等请求权。知识产权所适用的排除妨害、消除危险的“物上请求权”，具有以下基本特点：该项请求权基于知识产权而产生，与知识的利用相联系而存在，并且该项请求权在构成条件上不考虑行为人的主观过错。综上所述，物权与知识产权在权利救济上具有相似性。

二、兄妹有别——物权与知识产权的分离

兄妹尽管有着共同的血缘，但是，毕竟二者男女有别。因此，尽管物权与知识产权都是民事权利都为私权利，物权与知识产权具有前文所述的诸多相似性，但是，权利是用来实现特定利益以及解决利益冲突的，只要利益融合还没有取代利益差别，权利就会成为一种必要。因此，本文认为，权利是保障主体实现自身特定利益并因此而界定主体间利益范围从而化解或避免利益冲突的法律工具，权利内涵中的核心要素是被法律认可并予以保障的“特定利益”。法律每设定一种权利其目的都在于保护一种利益，所以，每一种权利背后都有一种利益，而每一种权利所规范的行为都必然与其所保护的利益有联系。物权和知识产权创制的目的都在于对其各自所保护的特定利益予以界定并加以协调和配置。所以，由于客体的差异，导致了物权与知识产权之间也还有着巨大差异性。这也正是法律之所以在物权之外设置独立的知识产权的最大原因吧！由于物权客体(即有形物)自然属性稳定、单纯，所以物权构造相对比较固定，以人们熟悉且构造比较固定的物权为参照系，有助于阐释知识产权权利构造，也有助于我们真正认识和理解知识产权。这里就以客体等为切入点从不同角度对这两种财产权进行比较分析，就物权与知识产权有哪些主要的差异性进行探讨。

首先，物权与知识产权在权利属性不仅有相似性，而且有具差异性。物权与知识产权权利属性的差异性也是法律在物权之外在确立知识产权的前提。从理论上讲，由于物权利益与客体物相统一，而且物权客体只能存在于一个时空，其本身即具有天然排他性，物权利益的专有与物权客体的天然排他性暗合，物权客体利益的专有实现可以通过排他地控制客体本身来确保，物权制度的设计也着重于“对客体物的支配、控制”上，这种支配控制的核心是占有，物权是以占有为方式自然排他地实现物上利益。知识产权无法像物权一样，由于知识产权的对象—知识本身具有共享的必然性，而且知识财产利益与知识之间存在的游离性，要想使权利人排他地实现客体所产生的利益，就必须将“客体”与“利益”区分开，此外知识产权客体具有的共享性也体现出知识产权的财产属性无法通过对知识的使用、控制和支配来体现，而对于知识财产的排他也就无法通过占有来实现，知识产权的权利设计只能在允许特定智慧信息的共享的同时强制性地确保特定主体专有该信息上的利益。由此可见，物权与知识产权之权利属性最大的区别在于：物权是通过“客体排他”间接地完成“利益排他”，而知识产权中“客体共享”意味着不是通过配置客体来实现财产利益的归属而只能通过赋予权利人以特殊“权利”来法定强制地对财产利益进行排他性配置。所以，物权与知识产权虽同为绝对权利，但是在独占性、专有性和排他性上，知识产权显然要弱于物权。物权人对物的占有、使用、收益和处分行为，只要不侵害他人的利益，只要不危害社会公众和国家利益，不违反公认的社会秩序良俗，其为这些行为的权利是绝对的和排他的。其他人无权为与物权人相同的行为，法律也没有任何具体明确的限制物权人权利的制度。但是，知识产权人主要是创造性智力成果的权利人对其智力成果的占有、使用、收益和处分行为，除了要考虑和遵循与物权人行使物权的相同的约束条件外，在此基础上法律还明确规定了对知识产权的限制制度，主要是“合理使用”、“法定许可使用”及“强制许可使用”等制度。也就是说，法律赋予物权人的权利，权利人以外的人是不可以行使的，但是，知识产权却不是这样的。[10]

其次，物权与知识产权在权利内容上具有的差异性并不亚于其相似性。同物权制度中的所有权制度相比，知识产权在权利内容上所具有的控制、使用、收益、处分四大权能，其在本质上是相同的，但在形式上有所不同。其一、从占有上来讲，占有作为“主体对于物基于占有的意思进行的控制的事实状态”，[11]在物权中极为重要，具有推定与公示物权的效力。事实上，物权人占有和控制其标的物时，则事实上排除了其他人同时占有其标的之可能。而与物权人的占有不同，知识产权人的占有完全是非穷竭性的，权利人即使自己正在占有和使用着某种知识，由于知识产权的对象具有的无限的可再现性，任何他人也完全有可能同时占有和使用着相同的知识。由此可见，知识产权人对知识不发生有形的占有。占有知识产权的载体并不等于占有了该知识，知识产权仍然存在被侵权的可能性。所以，物权往往可以通过事实占有实现，而知识产权则只能由特定主体仰仗法律所规定的某种权能去排他地实现。其二、在使用上，与对有体物的使用会发生损耗不同，知识产权人对知识的使用并不发生有形的损耗，相反越使用越有价值；而且与有体财产的使用要受到人数和时空的限制不同，一项知识可以同时为很多人不受时空限制地共同使用，在知识产权的使用权出让上会出现合法的“一女多嫁”的现象。其三、在收益上，知识产权人对知识的利用不会产生事实收益（自然孳息），即不会像有体财产那样可以通过自然规律，如牲畜产崽、果树结果那样产生收益，而只能通过法律行为（转让或许可使用）来实现其价值。其四、在处分上，知识产权人对知识不发生事实处分，只能进行法律处分。而且，知识产权的限制和消灭都限制在一定的地域范围内，即在一国转让或放弃一项权利，仅使权利人的该项权利在该国地域内消灭，并不导致权利人的该项权利在世界范围内的消灭，这和物权的处分权是有区别的。另外，物权与知识产权的客体利用方式也不同，所谓客体利用是指非权利人“为利”而使用特定权利客体，物的利用制度由他物权和部分债权制度组成，动产上的他物权只是担保物权，因而只是对物交换价值的利用。知识产权中客体利用制度包括许可使用制度与担保制度。由于同一智力成果可以被共享，知识产权权利人可以与任意数量的被许可人甚至二次被许可人同时使用一个智力成果，智力成果的使用价值得以充分发挥。

再次，物权与知识产权最大的差异性体现在其权利客体上。长期以来，客体在权利中的地位极其重要，权利客体往往成为界分民事权利的基本方法。而权利是配置特定利益的工具，权利客体之所以重要全在于其与权利本体中“利益”要素的联系，因此，要见物权与知识产权在客体上的差异性，就先要搞清楚物权与知识产权的客体与利益的具体关系。物权的客体是有形物，有形物本身与其所生利益时空上无法分离，只能始终保持同在。其一、在物权法律关系中，物权中所包含的财产利益完全融入有体物这样一个权利客体之中，物权利益与物统一，物权的利益与其客体有体物同在，客体与利益具有重合性，客体是财产权利益的源泉也是财产权利益的完全载体，脱离了物即无法实现物上利益。其二、物具有天然的排他性特征，有体物在一个时间内只能存在于一个空间，而特定的个人在同一时间内也只能存在于一个空间，于是导致特定物在一定时间只能由一人控制，因此，人们在有体物本身的占有上会形成占有冲突，有体物本身具有的这种稀缺性、使其具有天然的排他性或者说天然不能被共享，它不可能既由此人控制又同时由彼人控制。但是，作为知识产权客体的知识是一种有使用价值的资源，具备有用性，能为人所利用能带来一定的利益，但这种使用价值具有游离性，同样的价值可以附着于不同载体上，因此不具备可控性，不能为人力所完全支配和控制，它作为具有外倾性，能广泛流传无限复制，这也是知识产权客体—知识与物炯然相异的特征之一，即它具有共享性，同一知识可以存在于多个时空。具体言之，同一知识可以被不同时间的人反复使用，而不会有任何损耗，从这个意义上讲，创新性智力成果作为特定知识可以永远存在；另外，更重要的是，知识的共享性意味着同一知识在同一时间可以由多人控制、使用，该知识的提供者并不失去其所提供的知识，简单说，同一知识可以同时在多人手里，别人拿走了，我却仍然还有，这与物的天然排他性形成鲜明对照。知识虽然对人们构成使用利益，却不能形成使用上的利益冲突，其从诞生之日起，就不具有物权客体那样天然的在使用上的稀缺性。然而，客体共享并不意味着利益共享。利益共享将与权利本意背道而驰。在知识这一具有共享性的权利客体上，财产利益与客体相分离，处于一种游离状态，不能像物权那样通过界定客体来界定财产利益，所以，如何排他地实现某个特定知识上的利益是以创新性智力成果这种知识为客体的知识产权权利内容设计中的关键问题。因此，本文认为知识产权权利客体与物权客体的最根本的区别在于知识产权的权利客体具有内容和形式的双重结构。

最后，物权与知识产权的差异性最终也还表现在权利救济上。从逻辑上讲，要了解权利救济的相关知识，先得了解什么是权利侵害。理论上，权利的核心是法律就特定客体而配置给特定主体的利益范围，所以，从本质上讲，权利侵害就是非权利人越过法律设定的界限，对权利人实现特定客体上利益的破坏或妨碍。物与物上利益始终保持同在，所以物权总是表现为对物本身进行支配的权利，由此才能保障特定主体去实现特定物上的利益。鉴于此，物权必然直接指向物本身及对物的控制，因而对物权的侵害就表现为对客体物的侵夺或损坏。但是，知识产权的对象与客体上利益则并不混同。知识产权客体作为智慧信息，其本身事实上无从被破坏，而且知识产权客体处于共享状态，侵害人也不必再去侵夺。所以，知识产权直接指向也仅指向客体上利益，既不涉及权利客体本身，更不涉及权利客体的任何有形载体物，相应地，对知识产权的侵害不表现为对客体的侵夺或破坏而表现为对客体上利益的侵害，如盗版会使得权利人利益减少等等。同样，由于具有共享性，对知识产权的侵害比对物权的侵害容易得多——侵害人几乎可以随时随地从某个创新性智力成果中获取本应由知识产权人专有的利益。另外，由于知识产权的对象具有共享性，对知识产权的侵害比对物权的侵害更抽象、更隐蔽，相应地，知识产权人的风险更大，对其救济也更难。由此可见，尽管物权与知识产权同为排他的权利，但因各自客体不同，知识产权的救济也有不同于物权的救济之处。例如，知识产权就不具有返还占有请求权及恢复原状请求权；又由于知识产权客体与物权客体的相异之处，导致二者的绝对性的不同，知识产权的保护期限也不同于物权。知识产权有法定的期限，期限届满则权利归于消灭。物权的期限则与物的自然寿命竞合。

三、兄娶妹嫁——物权与知识产权的分立

尽管兄妹有的共同血缘，但是兄妹也有男女之别。二者长大成熟后，男大当婚，女大当嫁。不可避免的兄妹要自立成家。因此，当知识产权制度随着社会经济的发展日益成熟之后，知识产权必然就会从物权的关怀下走出来，自立门户。而知识产权能够单独作为一种民事权利得到确立，那是因为它本身有明显不同于传统财产权的特征，也正是因为这些不同于传统财产权的法律特征导致了它对传统财产权体系的一系列冲击。因此，在导致它独立于传统的财产权的知识产权的法律特征中，那一个发挥最为关键作用的就将成为其本质特征——也就是其本质特征。到的什么才是知识产权的本质特征呢？

3.1 知识产权本质特征的各种观点评析

虽然知识产权作为民事权利的属性是客观的，它不以人的主观意志而改变，但是，受人的认识能力与经验的局限，在我国的知识产权法学者中，对知识产权的本质特征的认识却因人而异。例如郑成思先生就认为，知识产权的本质特征是其无形性、专有性、地域性和时间性。[12]蒋志培先生认为，知识产权的特征为权利客体的非物质性、可复制性、法定性、独占性、地域性和时间性。[13]而学者夏德友认为，知识产权的创造性、易逝性和法定性为知识产权的本质特征。[14]不过，本文认为，这些概括，除蒋志培先生提到的权利客体的非物质性外，都尚不足以说明知识产权的本质特征。

首先，无形性及可复制性难以说明知识产权的本质特征。曾世雄先生认为，财产权之有形或无形，并非指权利而言，而系指权利控有之生活资源，及客体究竟有无外形。例如，房屋所有权，其权利本身并无有形无形之说，问题在于房屋系有体物；作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品系智能产物，为非物质形态。[15]也就是说，就权利本身而言，没有“无形”与“有形”之分，任何权利皆是无形的。所以严格来讲，无形性不是知识产权的权利特征。况且，尽管知识产权保护的对象具有无形性的特点，但是他与其他财产的本质区别在于它的对象的非物质性，而不是无形性。可复制性是指作为知识产权客体的知识是一种有使用价值的资源，具备有用性，能为人所利用能带来一定的利益，但这种使用价值具有游离性，同样的价值可以附着于不同载体上，因此不具备可控性，不能为人力所完全支配和控制，它作为具有外倾性，能广泛流传无限复制。[16]可见可复制性是受到知识产权客体的非物质性制约的，也不能成为其本质特征。

其次，所谓专有性、独占性、地域性和时间性是知识产权的本质特征的观点更不足为道。就专有性或独占性来看，一般民事权利（物权、人格权）也具有专有性或独占性；况且同时不同的人对同一知识产权对象（客体）享有权利的现象客观上早已存在。例如，我国就允许多人同时对同一专利共同使用，商号在不同的地域范围内为不同的主体同时拥有。就地域性而言，因为对知识产权的保护是以“不承认他国法律”为原则的，故地域性一直被视为知识产权的法律特征。不过，从理论上讲，任何权利都具有地域性，权利是一个法律概念，所有的主权国家皆依据本国法律保护权利，任何创设权利的法律都不具有域外效力。而且，如今随着世界经济一体化和现代高科技的迅猛发展，知识产权的国际化趋势也越来越明显，因此，地域性充其量不过是知识产权的一个法律特征之一，仍然不够彰显知识产权的本质特征。而就期限性而言，学者李琛认为：“知识产权的期限性，主要源于知识产权对象的特征。物会发生自然的损毁、灭失，故此物权具有自然的期限性，法律无须事先规定期限限制。但是符号财产在物质上不会损耗、灭失，即使符号所依托的载体灭失，符号形式自身仍然永久存续。但是出于利益平衡之需，法律不应当对知识产权进行永久保护。”[17]由此看来，知识产权的期限性是由知识产权的对象的特征所决定的，而并非知识产权本质上的特征。况且，在专利的保护期内，专利很可能会被新的更具有创造性更具有实用性的专利所取代，而商标权只要续展，就可以永久享有，地理标志和商号等根本就没有时间限制。商业秘密只要做到保密，也可以持续永久占有。因此，对知识产权而言，期限行也很难具有代表性。

再次，将创造性、易逝性和法定性作为知识产权的本质特征，本文也不敢苟同。虽然创造性与知识产权尤其其中的专利权的联系很密切，但是，从《建立世界知识产权组织公约》的规定来看，并没有将创造性作为享有知识产权的必要条件。而且知识产权人对商标享有知识产权并不要求商标具有创造性，而只要求其具有显著性——可以识别。况且，知识产权不但保护智力创造者的权益，也还在一定程度上保护投资者与消费者的利益。易逝性表面上看来很具有吸引力。毕竟，知识产权的享有在通常情况下必须以其客体的公开为前提（商业秘密除外），而一旦知识产权公开，就脱离了生产者的控制，能够同时为社会大众所享有。不过，知识产权客体的这种易逝性并不等同于知识产权本身的易逝性。在法律的范围内，知识产权虽然面临着被侵权的种种危险，但是依然是一种稳定的权利。至于法定性，更不能说明知识产权的本质特征，凡是权利，撇开哲学问题不谈，形式上无不具有法定性，所以法定性什么问题也说明不了。[18]

3.2知识产权的本质特征——对象的非物质性

既然，知识产权的无形性、可复制性、独占性、专有性、地域性和时间性；以及知识产权的创造性、易逝性和法定性均不足为知识产权的本质特征。那什么是知识产权的本质特征呢？本文认为，作为知识产权的本质特征，必须符合两个基本要求：其一，不能是所有民事权利的共同特点或属性，否则便不能将知识产权与其他民事权利区别开来；其二，必须是所有知识产权都具备的而且为知识产权所独有的特点或属性，仅部分知识产权所具有的特点不能作为知识产权的共同特点，否则会将知识产权的本质特征与由其本质特征所决定的它的一般法律属性相混淆。[19]

首先，从知识产权的确权来讲，知识产权之所以能够单独作为一种民事权利得到确立，那是因为它的对象有明显不同于传统财产权的对象的特征，基于此理由，知识产权的本质特征也必须通过其对象与有形财产权的对象进行对比来加以考察。经过对比，发现在德国民法的概念体系上，一般认为物的外延只及于物质实体和自然力。法国民法理论虽对物作广义理解，但其无体物专指具有财产内容的权利。也就是说，传统有形财产权的对象是以有形物质形式出现的，具有三维立体空间特征或通过感官也可以直接感受到它的存在。而知识产权的对象是以非物质形态的 “知识”出现的，它没有三维立体空间特征，人们通过感官无法直接感受到它的存在，而必须通过抽象思维才能加以感受和消费。事实上严格地讲，权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围，概为无外在实体之主观拟制。正是在这个意义上，从罗马法学家到现代民法学家都将具有财产内容的权利（除所有权以外）称之为无体物。[20]因此，知识产权与传统所有权的本质区别，不是所谓该项权利的无形性，而是其权利的对象即“知识”的非物质性特征所决定的。而且知识产权的这种非物质属性不但决定了它和有形财产权的区别，也决定了知识产权本身其他一切形式上的特征。[21]由此看来，知识产权的对象的非物质性完全符合成为知识产权的本质特征的要求，所以说知识产权的对象的非物质性才是知识产权真正的本质特征。

这里，可能会有人问，为什么不叫做知识产权的对象的无形性，而叫做知识产权的对象的非物质性呢？其实知识产权的对象的无形性与知识产权的对象的非物质性的关系就像是知识产权的对象与知识产权的对象的关系，这二者有密切联系又有很大的区别。本文认为，首先从对文字本身的含义上来讲，“非物质性”本身就包含了“无形”这么一个概念， “无形性”本身就是在“非物质性”的基础上引申出来的，而且“非物质性”本身并不仅仅只包含“无形性”这一含义，还包括诸如不会因时间的经过而耗损、消灭，可以被以平面的或立体的，有形的或无形(如声音)的形式无限复制，但是不能用控制物质财产的方式控制等等含义。其次，无形论与非物质论均强调“知识本身”与“狭义有体物”的区别。但通常理解“无形”还包括了物理上的物质，如电、气等，在德国民法中被视为有体物，故使用“非物质性”更能准确地区辨 “知识”的本质特征。因为，无形论者是从财产的视角考察知识产权，将“知识”纳入无形财产，以财产概念为统领，以有形财产与无形财产为内容构建财产法，故强调无形性；而非物质论者则是从物的视角切入，将“知识”作为民法上的特殊物，并强调其物的属性，如德国法中狭义的无体物概念。在广义的物的概念统领下，以有体物和无体物为内容构筑民法财产关系立法。知识产权的对象虽然必须同载体结合才能为人所感知，但毕竟其可通载体来表现，可以通过某种有形形式复制，因而并非绝对的无形、无体，相反权利作为拟制的抽象产物，却是绝对的无形无体。如果将权利的对象称为无形财产或无体财产，则易与无形的权利和某些无形（体）财产（气、电、热、光）等产生混淆，并且不符合无体物起源概念的含义，未能真切地反映出知识产权的对象的特征。因此，用无形性来描述知识产权保护对象的特征是不科学的，知识产权保护的对象确实是无形的，但与其他财产的本质区别在于它的非物质性，而不是无形性。[22]

结 论

从理论上讲，法律概念体系融逻辑推理与价值判断于一体，使得其既需保持体系的确定性，以保护和促进既存的市民社会秩序，排除国家对私权的不法侵犯；同时又要保持一个开放的态势，防止“恶法亦法”的逻辑怪胎，并与生活事实的变迁相适应。体系的开放性使得新的法律规则被纳入既有的法律体系成为可能。但市民社会的成长又是通过不断试错的过程实现的，因此，必然会有一些无助于市民社会成长的法律规则存于其中，如此一来，就必须确立一个标准以剔除不正当规则，与此同时将有益于促进市民社会成长的规则吸纳进既存的规则体系中来。那么，判断一个新的法律规则正当性的标准是什么呢?其实，法学的体系性特征使得本文有可能以既存体系中的物权法律制度中的法律概念及法律原则体系作为构建知识产权法律制度的概念及法律原则的标准。特别在制度借鉴的情形下，考察单一法律规则正当与否的标准既要符合外在体系的逻辑一致性，而且也要符合内在体系的相容性要求。我国知识产权制度的确立也是一个具体制度借鉴问题，因此可以遵循体系化标准加以选择与否的正当性考察。而考察之标准就是既存的法律制度——物权与知识产权之比较。

又因为，如前所述，物权与知识产权都为民事权利的属性是客观的，它不以人的主观意志而改变。在理论上将物权与知识产权认定为民事权利，是由于它们所反映和调整的社会关系是平等主体之间的公民、法人之间的财产关系，因而具备了民事权利的最为本质的特征。而民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。财产权之所以区分为物权、债权和知识产权，正是由于它们各自对象的自然属性的差异所致。物权的对象是能为人类控制、利用和支配的物，债权的对象是特定人的行为。知识产权的对象，顾名思义，应当就是“知识”。物权与知识产权分别表现为对“知识”和“物”的控制、利用和支配，可见物权与知识产权同属财产权的类型，都是民事权利都为私权利，因此，就不能简单将知识产权作为完全不同于物权的权利；不过，权利创制的目的都在于对其各自所保护的特定利益予以界定并加以协调和配置，权利是用来实现特定利益以及解决利益冲突的，只要利益融合还没有取代利益差别，权利就会成为一种必要，因此，尽管物权与知识产权都是民事权利都为私权利，也不能简单将知识产权等同于物权。综上所述，本文认为，知识产权的确立，打破了传统的民事权利中财产权利为物权与债权二元论的天下，物权与知识产权是同属于民事权利同属于私权利这一大家庭，而又相互独立的私权利财产权利。

【作者简介】

邓卓，中国人民大学法学院。

【注释】

[1]有的学者认为这也叫知识产权的客体。但是刘春田先生认为，知识产权的对象与知识产权的客体是不同的两个概念，知识产权的对象就是“知识”本身，而知识产权的客体是指基于对知识产权的对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或社会关系，他是法律所保护的内容。正因为知识产权的对象与客体有着这样密切的联系，因此，很多人将这二者相混淆，把知识产权的对象当成知识产权的客体。其实对象是具体的、感性的、客观的范畴，是第一性的，他是法律关系发生的客观基础和前提；客体是抽象的、理性的范畴，是利益关系即社会关系，是第二性的。所以，对象与法律关系的客体是两种不同的事物。本文采纳刘春田先生的观点。
[2] 参见万艳红，《浅论知识产权诉讼若干问题》，发表在中国期刊网：http://e42.cnki.net/kns50/detail.aspx?QueryID=3&CurRec=1。
[3]参见万艳红，《浅论知识产权诉讼若干问题》，发表在中国期刊网：http://e42.cnki.net/kns50/detail.aspx?QueryID=3&CurRec=1。
[4]参见万艳红，《浅论知识产权诉讼若干问题》，发表在中国期刊网：http://e42.cnki.net/kns50/detail.aspx?QueryID=3&CurRec=1。
[5]李禹，张磊 《规范知识产权司法鉴定浅析》，发表在《中国司法鉴定》2006年第2期。
[6]李禹，张磊 《规范知识产权司法鉴定浅析》，发表在《中国司法鉴定》2006年第2期。
[7] 参见刘永强、陈洪明 《我国知识产权司法鉴定制度的建构》，。
[8] 参见毕玉谦著《民事证据法判例实务研究》，法律出版社，第241页。
[9] 参见杜志淳、霍宪丹等 《中国司法鉴定制度研究》，中国法制出版社2002年版，第202页。
[10] 参见杜志淳、霍宪丹等 《中国司法鉴定制度研究》，中国法制出版社2002年版，第126页。
[11] 参见杜志淳、霍宪丹等 《中国司法鉴定制度研究》，中国法制出版社2002年版，第181页。
[12] 参见杜志淳、霍宪丹等 《中国司法鉴定制度研究》，中国法制出版社2002年版，第168-169页。
[13] 参见杜志淳、霍宪丹等 《中国司法鉴定制度研究》，中国法制出版社2002年版，第150页。