知识产权滥用反垄断制度的理论初构与立法思考

　　一般情况下，知识产权为反垄断法所宽容，其垄断是合法的。知识产权滥用是民法上“权利滥用”的具体方式之一，知识产权法本身对其有许多限制。但是，从一些方面考虑，建立专门的知识产权领域反垄断制度是必要的。本文试图在反垄断法的理论框架内，初步构建知识产权领域反垄断的理论体系。具体到立法层面，笔者认为要立足国情，借鉴先进经验，从反垄断法角度解决知识产权滥用问题。全文约7800余字。

　　一、知识产权滥用反垄断制度的理论初构

　　由于知识产权与反垄断法是两个相对独立的领域，要结合两者建立知识产权领域反垄断制度，必须要有相应的理论基础。笔者认为，我们不可能也无必要创造出一种全新的理论，完全可以在反垄断法理论框架内，在融合两者的基础上，构建知识产权领域反垄断制度的理论。

　　(一)知识产权行使与禁止滥用市场支配地位制度

　　所谓市场支配地位(market dominant position)，是指企业(understanding)的一种状态，一般是企业在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。市场份额不是决定市场支配地位的唯一标准，还必须同时考虑其他因素，如对新的竞争者进入市场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产其他产品的可能性以及市场行为等，但是市场份额在确定市场支配地位中仍然具有决定性的意义。

　　知识产权与市场支配地位的关系比较复杂，人们对它的认识因不同时期、不同国家的法律实践以及不同学者的主张而呈现出不完全一致的情形。知识产权作为企业的一项重要的无形资产，在企业形成市场支配地位的过程中具有举足轻重的作用。尤其是一些现代高科技企业，其所具有的经济实力往往取决于所拥有的某项知识产权，如微软所形成的巨大经济力量的原动力即为知识产权，主要是其软件著作权。基于这种情况，加上知识产权本身的垄断权性质，在执行反垄断政策比较严厉的时期和国家，人们常常将拥有知识产权等同于拥有市场支配地位本身。

　　如同认定在一般情形下的市场支配地位一样，认定知识产权导致的市场支配地位也必须首先确定相关市场，这主要包括相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场回答的基本问题是，事实上是哪些产品在市场上相互竞争。相关地域市场的范围可能是国内某个或某些地区，也可能遍及全国、若干国家组成的经济区域乃至全世界。确定相关地域市场的主要方法是考察企业的销售范围。在相关市场界定后，就要进一步确定一个企业是否拥有在相关市场的支配地位。如前所述，无论在欧盟还是美国或者其他国家，。如果一项知识产权构成垄断，并且该垄断正好属于或者成为在相关市场上其他企业依赖其存在的关键设施，反垄断法就回对该知识产权的行使施加更加严格的限制，要求该企业提供或允许利用该关键设施，同时还必须考虑到自然垄断或关键设施的特殊问题。

　　一般认为，知识产权的定价本身就包括了一个高于正常竞争性市场上的奖励因素。专有权的内在逻辑就要允许其权利人排除来自该保护产品的未经授权的生产者和销售者的竞争。原则上，知识产权的排他性利用在包含该知识产权的特定产品市场上是可以接受的。而企图将知识产权的排他性利用方法扩展到相邻市场或相关产品上则是违反反垄断法。作为不同政策和利益之间的平衡，只要排他性利用只限于受保护产品的主要市场上，反垄断法并不过度限制知识产权的利用。

　　笔者认为，按照反垄断法的理论，可以将知识产权行使中的滥用市场支配地位行为概括如下：(1)拒绝许可，即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争者合理的使用许可，从而排除他人竞争，巩固和加强自己的垄断地位的行为。(2)搭售，即将两种或两种以上知识产权捆绑成一种知识产权进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。(3)价格歧视，也称为歧视性定价，是指企业在提供或接受产品服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。

　　(二)知识产权与禁止联合限制竞争制度

　　所谓联合限制竞争，就是指两个或两个以上的企业，采取协议或默契等方式，共同对特定市场的竞争加以限制的行为。亚当?斯密在《国富论》中写道：“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集字一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。”这正是属于联合限制竞争的情形。

　　联合限制竞争的最基本分类是以参与联合企业之间的相关关系为标准，将其分为横向联合限制竞争和纵向联合限制竞争。横向联合限制竞争，是指两个或两个以上因生产或销售同一类型产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。纵向联合限制竞争，是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施的限制竞争行为。由于联合限制竞争行为，尤其是其中的横向联合限制竞争行为对市场竞争有很大的危害，各国或地区的反垄断法均对其采取了比较严格的规制措施。

　　在知识产权领域中常常会发生许可问题，它通常是有利于竞争的同时，又必须看到有时它确实会对竞争带来严重的影响。在假定反垄断法对知识产权许可进行限制的这些公认的前提下，多数反垄断通过集中于某些高危险的类型并使这些类型受到以某些形式的经济效果标准的分析，从而运用了从有利于竞争的许可行为中过滤出那些反竞争行为的饿方法。这种方式在很大程度上受到美国反托拉斯法的引导，，现在已经转向对一般的合同性限制，特别是在知识产权许可协议情况下的限制实行合理原则的分析方法。

　　由于在知识产权的许可协议领域与在其他合同领域的情形一样，当事人所处关系的横向或纵向性质对于分析其协议对竞争的影响具有重要的意义。知识产权许可协议的当事人为许可人和被许可人，他们之间一般是处于纵向关系。反垄断法对于纵向限制的豁免的情况也较多。但是在很多情况下，这种协议又会直接或间接地涉及到横向关系。

　　知识产权许可协议中的纵向限制，一般分为价格限制与非价格限制两方面。价格限制一般涉及维持转售价格的问题。维持转售价格是指产品的制造商或供应商要求购买方必须按照一定的价格水平转售其产品。在知识产权领域，典型的维持转售价格应是知识产权人将含有知识产权的商品出售后，仍然限制购买人转售该商品价格的行为。非价格限制有多种表现形式，如地区限制、应用范围限制、数量限制、不竞争条款、不质疑条款、指定技术来源等。反垄断法对非价格限制的态度较为灵活宽松。

　　知识产权许可协议中的横向限制(Horizontal restrains)，是指在知识产权许可协议中处于横向关系的当事人产生影响的限制。这种横向限制大致可以分为两类：一是协议本身的包括了明显超出知识产权范围的限制条款，二是协议中涉及一些与知识产权的特点密切相关的一些限制条款。

　　(三)知识产权取得与控制企业结合制度

　　所谓企业结合，就是指两个或两个以上的企业相互合并，或者一个或企业对其他企业全部或部分获得控制，从而导致相互关系上的持久变迁的行为。其中，合并包括一切形式的导致两个或两个以上的各自独立的企业被一个新企业所取代或者合并成一个新企业的行为;获得控制是指通过股权和其他财产权利、合同等手段获得对一个企业行使决定性影响的可能性的行为。在企业结合的可能形式中，合并是最重要、最典型的形式，因此成为反垄断法的首先和主要的关注对象。

　　在许多国家，企业合并以其影响市场的效果和程度为标准，可以分为横向合并、纵向合并和混合合并。所谓横向合并，又叫水平合并，是指因生产或销售同类产品，或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业间的合并。所谓纵向合并，又叫垂直合并，是指同一产业中处于不同阶段而实际上买卖关系的企业之间的合并。所谓混合合并，一般是指既不存在竞争关系也不存在买卖关系的企业之间的合并。不同类型的企业合并有着不同的特点，它们对竞争的影响方式和影响不同，因而受反垄断法控制的程度也不尽相同。其中，横向合并在各国各时期所受的控制是最严格的。

　　横向合并是最典型的企业合并，对涉及知识产权的企业结合进行分析时，自然也是以横向合并为重点由于知识产权的取得可能导致市场产业结构的变化和企业市场支配力的形成，因此美国《知识产权的许可的反托拉斯指南》指出，知识产权的某些转让非常适合运用分析企业合并的原则和标准，尤其是1999年《横向合并指南》中的原则和标准进行分析。在对横向合并进行控制时，主要是确定该合并能否导致市场支配地位，从而及在多大程度上实质性的限制了竞争。

　　在分析横向合并可能导致的限制竞争的影响时，有关垄断机构需要考虑多种因素，一般包括市场集中度、市场份额、市场进入障碍、经济效率、对消费者利益的影响、破产危险以及国际竞争力等。知识产权对这些因素的分析都有着某种程度的影响，尤其是与市场进入障碍的分析关系密切。市场集中度与时常份额在分析横向合并可能导致的限制竞争的影响中处于非常重要的地位。美国反托拉斯机构在界定相关市场的基础上，接着就要着重评估和考察市场集中度和市场份额。其中，市场集中度是市场上企业的数量和它们各自市场份额的函数，反映了在相关市场上生产集中在少数几家大型企业手中的程度。

　　非横向结合包括纵向结合和混合结合。由于非横向结合不是直接竞争者之间的结合，一般不会改变企业的市场份额，对市场竞争没有严重的损害，而且企业通过这些结合可以开拓采购或销售的渠道，从而可以降低成本，提高经济效益，因此各国反垄断法对这类结合采取了越来越宽容的政策。但是由于它在一定条件下还会对竞争产生一定危害，就需要对其给予相应的规范，而不是完全的放任。

　　知识产权取得与各种影响非横向合并的因素之间都存在一定的联系，但是关系最为密切的也还是与市场进入障碍的分析方面。一项知识产权的取得，尤其是软件著作权的取得，有时不仅是一个企业经济实力和市场份额的基础，而且还有可能对其他企业进入市场形成障碍。这不仅适用于前述的横向合并，而且也适用于非横向合并，主要是纵向合并。这主要是可能给合并的生产商有着竞争关系的企业带来不利的影响，使得生产商的竞争者往往被关闭相当规模的市场。当然，由于知识产权往往会带来重大的创新效率，因此反垄断机构就要在维护竞争的利益与促进创新的利益之间进行平衡。

　　二、知识产权滥用反垄断问题的立法思考

　　我国目前尚无完整的基本的反垄断法，更没有专门的与知识产权有关的反垄断法，但是还是有一些这方面法律规范，。然而这些规定相当零散、不明确、不完整，从内容上看大部分也显得过时。严格来讲，我国在这方面近乎空白，我们还面临着艰巨的任务。

　　(一)WTO协议中关于限制滥用知识产权的规则

　　为防止滥用知识产权和限制垄断，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)在强调保护创新者利益的同时，明确提出成员方须采取必要措施避免滥用合同许可中的知识产权保护来削弱竞争，阻碍技术跨国转移。

　　TRIPs协议有两个目标：一方面，有效保护专利所有者的利益，鼓励创新;另一方面，鼓励公众使用创新技术，促进创新技术的扩散。TRIPs协议第一部分地七条提出知识产权保护的目标：“知识产权的保护和实施应当有助于技术创新以及技术转让和传播，增进社会和经济福利，维护技术知识的创新者和使用者的共同利益，实现权利和义务的平衡。”第八条第2款还明确规定，为了防止权利所有人滥用知识产权，或者不合理地限制贸易或对技术的国际转移产生不利影响的做法，可以在本协定规定的范围内，采取适当的措施限制滥用知识产权。协议第四十条第1款规定：“全体成员一致认为：与知识产权有关的某些妨碍竞争的许可证贸易或条件，可能对贸易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播。”

　　虽然TRIPs协议没有详细罗列反竞争的滥用知识产权行为，但是指出了技术许可中存在的主要反竞争行为。如，要求以许可技术为基础的再创新成果的优先权;为防止有效期以外的竞争，采取强制性一揽子许可等等。由此可见，限制滥用知识产权和非法利用技术垄断都是知识产权保护体系不可分割的一部分。

　　(二)知识产权滥用反垄断的国际经验

　　目前，WTO还没有就反垄断问题达成协议，各成员方利用国内反垄断法处理知识产权保护中的垄断问题。美国、日本和欧洲一些国家制定了滥用知识产权和非法垄断技术的专门法律或指南。根据这些法律规定，可以得出两条重要的经验。

　　1.根据行业特点反垄断。由于各行业的特点不同，滥用知识产权的表现形式不同，要根据行业特点采取反垄断措施。比如，软件行业的特点，一是具有明显的规模效益，复制成本几乎为零。特别是系统软件的规模效益非常明显。二是计算机软件集成对消费者有好处，可以方便消费者，降低价格。美国微软公司是世界上最大的软件公司，占世界软件市场的80%以上。，既没有因为微软的市场份额大而拆分微软公司，也没有简单地限制软硬件一体化捆绑，而是针对微软公司违反美国《谢尔曼法》的一些做法，认定微软违反了反垄断法。同时，。

　　2.限制恶意闲置专利，促进技术利用。恶意闲置专利是指专利所有者注册专利的目的不是为了投入商业用途，而是为了防止其他人注册类似或相同的专利。闲置专利会阻碍新竞争者的产生，从而抑制竞争。闲置专利有两种：一种是专利本身没有商业价值，不能形成消费者所需要的产品，或是社会上已经存在先进的专利产品。第二种是专利所有者出于自身利益，不让其专利实现其社会价值，注册专利的目的只是为了阻止别人类似的专利。后者属于恶意闲置专利，具有明显的反竞争性，因此，反垄断法主要限制恶意闲置专利。在国际上，处置闲置专利的措施主要两种：一是通过反垄断法处置，二是对闲置专利实施强制许可。

　　(三)关于制定我国知识产权领域反垄断制度的几点看法

　　1.建立我国知识产权领域的反垄断法律制度的必要性和基本步骤。虽然近一、二十年来我国知识产权领域的反垄断法律制度取得了举世瞩目的成就，但是在经济全球化的新形势下，我国还面临着加强和完善知识产权法律制度的紧迫课题，人们的知识产权法律意识也需要进一步提高。而另一方面，防止知识产权滥用，规制与知识产权有关的垄断或限制竞争行为在我国还不突出，但是随着市场竞争的加剧，科技进步对经济增长的贡献不断提高，尤其是随着经济全球化和知识经济的迅速兴起，这类行为在我国将有产生和蔓延的可能。因此，在继续加强知识产权保护的同时，也应对与知识产权有关的垄断行为加以适当的控制，及时建立这方面的制度。笔者认为，首先应当建立起比较完善的作为法典的《反垄断法》。可以在其中设置专门的条款，明确对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。反垄断法在知识产权领域适用的一般原则和一系列具体问题。而这些就需要借鉴美国、欧盟和日本等在这方面的经验，由反垄断执法机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。

　　2.立足我国实际，借鉴国外有关立法经验。在制定专门的与知识产权有关的反垄断指南或规章方面，，1996年欧共体委员会就《罗马条约》第85条第(3)项对基于技术转让协议的适用问题制定的240号规章(EC　No240/96)以及1999年日本公正交易委员会重新颁布的《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针》，都有值得我们结合中国国情加以借鉴的地方。美国《知识产权许可的反托拉斯指南》对许可行为所采取的分析方法和评估原则也有很多可取之处。我国在制定与知识产权有关的反垄断法规时，，设立一种恰当的、确定性程度较高的法律机制，避免美国反托拉斯法确定性程度较低的弱点，以便当事人效率地行使知识产权，降低法律风险并预防违法。欧盟的第240号新规章采取一般禁止与豁免程序相结合的体制，来控制知识产权许可方面和其他方面的反竞争行为，有其明显的长处。至于日本的《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指导方针》，无论是从同属于大陆法系的传统来看还是立法的晚近、内容的完整等方面来看，都有借鉴价值。

　　3.立法的基本原则框架。在借鉴国外有关立法经验，制定符合我国实际的与知识产权有关的反垄断法规时，首先应比较全面具体地阐述知识产权与反垄断法之间既一致又冲突的复杂关系，以立法的形式表明政策主管部门在此问题上的基本方针政策，其核心是平衡和处理好知识产权与竞争要求之间的冲突，做到既充分尊重和保护知识产权，，发挥其鼓励创新和激励竞争的作用，又切实防范合法垄断权被不正当地滥用，使代表社会整体利益的自由公正竞争秩序不受破坏;既充分保护市场竞争，又能实事求是地照顾到合理的暂时限制竞争的商业需要，合理平衡知识产权交易的各方当事人之间的利益，以促进我国的科学文化创新和经济竞争并行不悖地发展。在具体问题方面，应尽可能详细具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限。这既可以从反垄断法规制的不同类型的限制竞争行为(协议限制竞争行为、滥用市场支配地位的行为和经济力不当集中的行为等)的角度着手，也可以从不同种类的知识产权(专利权、著作权、商标权和商业秘密等)的角度着手，还可以从滥用知识产权限制竞争的不同方面和环节(拒绝许可、附限制竞争条件的许可等)的角度着手。第一种方式的优点在于完全从反垄断法自身的内容和特点出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制竞争行为中进行分析，充分体现了从反垄断法的角度控制知识产权滥用行为的特点。在我国知识产权领域适用反垄断法的有关具体规定中，基本上可以采取这种规定的方式。实际上，上述不同的方式并非完全孤立的，而往往是交织在一起的。对此，我们应当扬长避短。