知识产权审判中临时禁令措施的运用

一、临时禁令的做法

对于动态的侵权行为，采取扣押财产尚不足以保护权利人的合法权益，故在民事诉讼中采取保全性的临时救济，如发禁令，责令被申请人（被告）停止侵犯权利人的权益，是各国民事诉讼的通行做法。我国已加入WTO，WTO体制下的《与贸易有关的知识产以协议》（下称TRIPS协议）第50条规定，成员方应授权司法当局为了防止侵权发生，尤其是防止侵权商品进入商业渠道，除保存与被控侵权行为的有关证据，有权采取及时有效的临时措施。为符合世界贸易组织规则和我国入世谈判中的对外承诺，我国修改后的《专利法》、《著作权法》、《商标法》都以实体法的形式，创设了诉前停止侵权行为即临时禁令这一法律制度，专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。诉前禁令作为知识产权权利人在其权利受到侵害时获得的临时救济，在我国知识产权法律保护体系中占有重要地位。

。自2002年10月以来，本院共受理诉前禁令申请40件。在把握上述比较原则抽象的规定的基础上，通过司法实践积累了较成功的审判经验，准确及时地对当事人的禁令申请作出了审查决定，其中19件做出了禁令裁定，2件被驳回，另外19件申请人主动撤回禁令申请（进行诉前证据保全后，部分申请人与被申请人达成和解撤回申请，部分申请人考虑到胜诉的可能性不大而撤回申请）。本院通过对系列诉前禁令申请案件的审理，总结了下述一些做法，实践中收到了较好的社会效果。

（一）诉前证据保全和诉前禁令均由专司知识产权审判之职的民三庭集中受理、审查和执行，为正确实施该措施提供保障。诉前禁令案件专业性较强，对时间和执行手段的要求都较为严格，适用法律上也存在一定难度。在大立案的机制下，本院党组考虑到专利、商标、著作权等纠纷案件的专业性和复杂性，决定这类案件由有审理知识产权纠纷案件经验的业务庭作出裁定并执行，为及时准确适用这一临时措施提供专业保障。

（二）诉前证据保全、诉前财产保全与诉前禁令分步进行，即先进行证据保全和财产保全，再根据保全情况进行禁令的审查。一般情况下，当事人在提出诉前禁令申请时，往往同时提出诉前证据保全和财产保全的申请。本院在审查诉前禁令前，首先进行证据保全和财产保全，并以证据保全为主。实施这两项措施后，被申请人主动提出和解结案的比例高、结案快，很多案件不再进入实体审理程序。如申请人何ⅩⅩ申请南海市ⅩⅩ铝材厂停止侵犯专利权行为的案件中（共5件），本院在进行证据保全和财产保全后，正准备核发诉前禁令裁定，被申请人主动与申请人达成了和解协议，执行效果较好。

（三）实行听证程序，慎重对待禁令申请。临时禁令一旦做出，将对被申请人的经营活动造成严重的冲击和破坏性的影响。为了保证这项措施的正确实施，使得权利人行使其私权时，不使公众的合法权益受到损害，本院对禁令的审查严格慎重，针对不同类型的案件进行符合个案特点的审查。申请人提出诉前禁令，其前提条件是专利权等权利真实有效。由于我国专利法规定，对实用新型、外观设计专利的申请不进行实质审查，本院在对这两类案件的当事人提出申请时，慎防专利权人滥用权利，谨防其利用临时禁令作为打击竞争对手的工具。故在审判实践中确立了必要的听证制度。进行诉前证据保全后，合议庭及时召集双方当事人对权利人的权利与被控侵权产品的技术特征对比说明和被申请人提供的对比文献等抗辩证据及理由进行解释和说明，认真听取被申请人的抗辩理由和考虑社会公共利益等因素。必要的听证程序保证了法庭在充分听取双方的证据、全面掌握案件事实的前提下所做出的禁令准确无误，不仅减少与终局判决不一致的情况，也把握了专利权人和公共利益的衡平关系。这不仅符合TRIPS协议的要求，也与其他国家执行临时措施的标准一致。诉前禁令做出后，在执行现场，执行人员再次对有关事实进行审查，确认无误后再依法执行裁定，采取禁令的范围和程度，与保护专利权的安全相适应，确保这项措施的正确实施。本院作出的禁令裁定，当事人均没有提出复议申请。

（四）统一认识，严格把握执法尺度。诉前禁令的审查重点在于判断申请人胜诉的可能性及是否对申请人造成不可弥补的损失，这两个判断标准都使用了盖然性的概念。如何认定“正在侵权”、“即发侵权”和“难以弥补的损失”成为实践中的难题。本院在把握我国有关法律和司法解释的基础上，参照国外司法实践经验，统一了执法标准，使弹性的认定标准具体化。实践中，主要从以下三方面予以审查：1、对申请人权利有效性的审查。主要审查申请人提供其权利有效存在的证据，如专利证书、检索报告、商标注册证、著作权的原始手稿等，同时对被申请人抗辩申请人权利的有效性和稳定性的有关证据进行审查，审查是否有相同或明显近似的在先权利，以此评判申请人权利的有效性和稳定性；2、对侵权可能性的审查。由申请人提供被控侵权物与申请人权利保护范围相同或相似性的对比说明，被申请人提供其抗辩不相似、不相同的对比说明，合议庭对此进行重点审查，由双方当事人充分解释和说明。对技术性强的纠纷，必要时，合议庭向相关领域的技术专家咨询后再作出胜诉可能性的评判，以保证禁令措施的采取准确无误；3、对不可弥补的损失的审查。对该条件的审查相对宽松，借鉴国外成功经验，确立当专利的有效性十分清楚，且专利侵权确定的情况下，推定构成即将发生的不可弥补的损害的判断方法。

（五）及时、快捷、有效地实施临时禁令，确保在最有利的时机打击侵权者。临时禁令是为了及时制止侵权者，适用于较为急迫的情形，迅速、准确地采取相关措施成为本院审理禁令申请的宗旨。在受理诉前证据保全和诉前禁令后，受理的当天即做出证据保全裁定，并由专司知识产权审判之职的民三庭的审判人员协同法警立即执行。在保全证据的同时告知被申请人准备相关的抗辩证据和理由，，主要目的是审查申请人的权利是否稳定，被申请人公知技术等抗辩理由是否充分，并进行技术对比，评判被控侵权物与申请人的权利是否相同或近似。合议庭将根据双方当事人提供的证据、听证情况及申请人提供的担保数额和担保方式等情况决定是否核发禁令裁定，对于符合规定的，立即做出裁定并执行；对于不符合条件的，向申请人说明理由，由申请人决定是否撤回申请，不撤回的，驳回其申请。

通过正确适用临时禁令措施，取得了较好的社会效果。首先，，，提高了执法力度，树立了司法权威，；其次，加大了对明显侵权的制止力度，并在最有利的时机打击侵权者，净化了市场，巩固了知识产权权利人的垄断地位，对其利润和市场份额提供了充分保障，并起到事半功倍的效果；再次，让侵权者立即“悬崖勒马”，并令其意识到侵权的代价，对投机取巧不再抱有幻想，转而依靠研发产品提高竞争力。这表明，该措施对市场主体知识产权意识、竞争意识、价值观念等产生了十分深远的影响。

二、司法实践中遇到的问题及建议

本院根据有关法律和司法解释，结合审判实践和民法的基本原理、法理的基本原则，办理了一批诉前禁令申请的案件，取得了较好的社会效果和法律效果。但由于有关法律和司法解释只是从原则上、宏观上对诉前禁令做出了相应的规定，这些规定有不尽完善地方，我们在纷繁复杂的审判实践中遇也到了不少的问题。

（一） 对胜诉可能性的审查。

对侵权可能性的审查，是每一个实行临时禁令的国家在衡量核发禁令时应考虑的一个重要因素。、《关于诉前停止注册商标专用权和为和保全证据适用法律问题的解释》规定，对诉前申请停止侵权的条件包括有关行为如不及时停止会使申请人的合法权益遭到难以弥补的损害。这种司法解释更接近于英美法系国家有关禁令制度的规定，反映我国严格执法的立法态势。但对侵权可能性的理解，在司法实践中有着不同的认识和看法。我国修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》均规定，在决定是否核发禁令的初审程序中，申请人要有证据证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为。在当事人不服禁令裁定而启动的复议程序中，。由此，一种观点认为，核发禁令最重要的条件是有证据证明他人的行为已构成侵权的看法。另一种观点则认为，申请人没有必要提交证据证明其必然胜诉，只需提交初步证据证明侵权的合理的可能性即可。由于不同的认识，，极易造成执法不一的混乱状态。

对此，我们有必要看看域外的相关规定。纵观大陆法系和英美法系各个实施禁令制度的国家，大陆法系国家与英美法系国家根据关于禁令制度的适用条件的规定有所不同。以德国为代表的大陆法系国家的民事诉讼法基于法官在民事诉讼中的主导地位，对禁令制度的适用条件，规定得较为宽松，赋予法官较大的自由裁量权，。英美法系国家有关禁令制度的规定较为严格，法官必须基于情况紧急、不可挽回的损失、胜诉的可能性、公共利益等条件进行平衡。可以看出，对胜诉的可能性的审查是核发禁令时必须考虑的，但没有要求这种胜诉必须是毫无疑问的。笔者认为，诉前禁令是针对情况紧急，为及时有效地采取相关措施制止被申请人侵权而设定的临时救济手段，如要求申请人必须有确切的证据全面证明被申请人已确切构成侵权行为的存在，是有违该项措施的初衷的。但从另一方面来说，诉前禁令系为强化权利人的权利保障而设计的临时救济，难免与程序正当原理有所冲突，一旦作出，将对被申请人的经营活动带来破坏性的影响。笔者认为，只有申请人能够证明侵权的可能性较大，，以保障私权与社会公共利益的平衡。否则，这种禁令毫无公正性可言。因此，，具体化，增强该措施的可操作性。考虑到禁令措施的功能和目的，及社会公众利益，建议对胜诉可能性确定为权利人有胜诉的合理的可能性。

（二） 核发诉前禁令后起诉前，当事人达成和解协议的，应如何处理？：，。审判实践中，大量的原告提起侵权诉讼的目的是为了净化市场，制止竞争者的生产经营，巩固自己的垄断地位，赔偿倒在其次，只要被申请人不再有侵权行为，申请人往往已达到目的，不再进行诉讼。另一种比较普遍的情况是，，往往扣押被申请人的产品、查封生产被控产品的模具和设备，对被申请人的“杀伤力”很大，核发诉前禁令后，大多数被申请人与申请人就有关纠纷达成和解协议，诉讼已成为不必要。但按照上述司法解释的规定，如果申请人不在法定期间起诉，，从而使当事人的法律状态重新回到禁令申请之前的状态。更关键的是，当事人达成和解协议遇到如下问题难以解决：（1）当事人往往在和解协议中约定销毁被控产品及生产被控产品的模具和有关技术资料，以保证不再侵权。，被申请人无权处理，，导致当事人对此问题达成的和解协议无法履行；（2）和解协议依靠当事人自觉履行，如果一方当事人不履行相关协议，必然引起诉讼。再次引起的纠纷可因双方当事人达成的和解协议而演变成一种合同纠纷，那么在管辖、适用法律等问题上均与侵权之诉不同。当然，当事人也可以再次选择侵权之诉，但由于上一次的诉前保全和诉前禁令因当事人的不起诉而解除，申请人有可能再一次申请诉前禁令和诉前证据保全。如我院受理的申请人曾Ⅹ申请佛山市石湾区ⅩⅩ陶瓷美术厂诉前停止侵犯著作权案件中，我院核发临时禁令后，被申请人承认自己构成侵权，主动与申请人和解，达成了和解意向，即被申请人销毁制作侵权产品的模具和侵权产品，保证不再侵权，并支付一定的赔偿费，申请人则不再起诉。，被申请人无权销毁，同样的道理，该模具和产品也不能交由申请人处理，。唯一的办法是，申请人在15内不起诉，，再由申请人监督被申请人予以销毁。但在被申请人不自觉履行协议的情况下，申请人此时已超过起诉的法定期间，必须进行再次的起诉，大大增加了申请人的诉讼风险。提起诉讼时，引发的另一个问题是，申请人可以选择合同违约之诉，，由于种种原因，这是申请人不愿接受的。如果申请人选择侵权之诉，则需再一次申请诉前保全和诉前禁令，这对当事人的时间和精力及司法资源是一种极大的浪费。由于上述种种原因，申请人与被申请人的和解处于十分尴尬的地位，在司法实践中，部分申请人出于无奈，只好放弃和解，选择起诉。这种选择与公正和效率的司法理念是相违背的。民商活动中，当事人之间在不违背法律的情况下，自由处分自己的权利，从而快捷、有效地解决彼此之间的纠纷，应该得到司法的承认和保障。但由于上述规定，当事人自由处分的权利无法实现，造成较差的社会效果。因此，为节约社会资源，保护当事人合法的处分权利，也促使当事人之间的法律状态尽快归于稳定，。建议制定相关规定，允许在诉前禁令阶段适用调解，对当事人的和解以司法的强制力予以确认。适用调解时，可以规定相应的程序，如规定实行听证程序，在被申请人承认侵权的前提下或经听证后，现有证据表明被申请人构成侵权，且被申请人没有异议等事实基本清楚的情况下，适用调解结案，以避免引起新一轮的申请或诉讼。

（三）裁定书的制作极不规范。。实践中，裁定书的制作可以说是“百家争鸣，百花齐放”。这表现在：（1）案号的使用不统一。由于没有统一的规定，，以诉前禁字为案号；，使用立保字为案号；，但不作为独立的案件受理，故以民三初字为案号；（2）裁定书说理部分，在论述做禁令的理由时，有已构成侵权、构成侵权的可能性较大、构成侵权的可能性极大、有胜诉的可能性等几种表述方式；（3）实行听证的，，将双方当事人的意见以质证的方式写明，裁定书篇幅较长；；（4）在裁定书的主文里，，有些则不写，不一而足。这表明，诉前禁令裁定书的制作欠缺规范性和标准化，出现了较为混乱的局面。，规定这类文书制作的基本原则、基本内容、基本结构和层次等，在此基础上允许根据个案的特点，写出个案独到之处，体现个案特色。以规范化与个性化相结合的指导原则，规范裁定书的制作，提高裁定书制作质量和制作水平。

（四） 收费不统一。，对诉前证据保全和诉前禁令的的收费问题做出了不同的规定。在规定1中，规定诉前停止侵犯专利权行为的案件，，以诉前证据保全是否需要收费没有明确规定。但在规定2中，规定诉前停止侵犯商标专用权行为和证据保全的案件，，这表明诉前禁令和诉前证据保全均应收费。不同的规定，。且有关司法解释均未对诉前禁令申请能否撤回作出规定，如果允许撤回，在申请费的收取上亦有不同的看法。一种观点认为，；另一种观点认为应全额收取申请费。笔者同意前一种观点。为统一收费，。

总的来说，关于诉前禁令的有关规定比较原则、抽象。本院地处珠三角腹地，知识产权纠纷案件比较集中，社会公众的知识产权意识较强，受理的诉前禁令申请较多。通过对40多件禁令申请的审查，在司法实践中对如何准确、及时、有效地审理该类型案件进行了一定的探索，取得了一定的经验，希望我们的探索能为大家带来一些启发，避免重复我们走过的弯路。在实践中我们也遇到了一些困难和困惑，、操作性更强的执法依据。

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