知识产权法律制度中的公共领域理论探析（中）

　　公共领域理论研究的重要意义

　　近些年来，随着科学技术日新月异，特别是信息技术、网络传播技术的发展，加之经济全球化和一体化进程的加速，知识产权法律正日益追赶新技术发展步伐，并日益提升其在经济和社会结构中的作用。相应地，知识产权有了巨大的扩张，除非采取了措施，否则这一扩张将继续损害公共领域。这些不断扩大的情况也逐渐淡化、减弱了公共领域中的个人权利。

　　在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）实施后，知识产权的急剧扩张愈加明显，而且表现出国际间的不平衡性。无论是国内立法还是国际立法，知识产权扩张的基本趋势是为知识产权人提供更加强劲的法律保护。在新的环境和条件下重视知识产权制度中的公共领域问题更具有紧迫性。

　　当然，公共领域的传统解释并没有为其提供充分的正当性。相对而言，我国知识产权法律学界对公共领域的研究还没有引起充分重视。实际上，从公共领域的角度认识知识产权法律的理念和精神，是从更高的角度理解知识产权的制度价值和知识产权这一专有权的更深一层内涵所必需的。从公共领域的角度可以看出，知识产权的日益扩张已危及到公共领域的繁荣，而那些构成了公共领域的信息在相当大程度上构成了我们的社会和文化。知识产权制度的重要宗旨就是鼓励个人向社会提供更多有用的知识和信息，以繁荣我们的科学和文化。对公共领域的削减却威胁到我们的科学和文化建立的基础。因此，探讨知识产权法律中的公共领域问题是必要的。深刻认识知识产权制度结构中存在的公有领域对于领会知识产权法律价值构造中的利益平衡原理也具有十分重要的意义。

　　公共领域理论的合理性：洛克理论解释

　　英国哲学家洛克的财产权劳动理论，可以用于解释知识产权制度的正当性问题，其中一个很重要的依据是通过保障丰富的公共领域而为知识产权制度提供正当性。因此，洛克理论也可以较好地用于解释知识产权制度中的公共领域原理。公共领域的经济学方面讨论也是一个有用的认知方法。

　　但令人遗憾的是，在知识产权的洛克理论方面，一般地说，对赋予知识产权的正当性讨论较多，而对相关的公共领域问题关注较少。特别是，知识产权法律过度地依赖于对洛克的劳动理论的误解，造成对公有物的保护缺乏应有的关注。当然，这方面的研究成果也并非没有。以下将进一步以该理论为基础探讨公共领域理论，同时也将简要分析国外学者有代表性的观点。

　　洛克的财产权劳动理论，在与获得财产权的先决条件——为他人在公有中留下足够而良好的部分——联系起来后，可以透视知识产权法律中公共领域存在的正当性。甚至，我们还可以进一步找到现代知识产权法律的一些根源，寻找知识产权的正当性。洛克提出的关于劳动和先决条件与现行知识产权法律的主要原则相契合，。以下将从知识共有物出发，立足于洛克的财产权劳动理论分析知识产权法律的公共领域的合理性。

　　关于国外学者的解释路径，在这方面，威恩蒂·戈登教授作了具有说服力的探讨。

　　戈登重视洛克劳动理论背后公共领域的重要性。她发现，知识产权的权利扩张的主张与知识产权正当性的洛克理论相一致。“在实质上，所有的知识产权可以通过洛克模式的检验，先决条件可以为知识产权的形成提供保障。”在仔细考察洛克的理论后她进一步认为，除增加了说明什么时候应当授予财产权，洛克的劳动理论也显示什么时候不应当授予无形物中的财产权。她对洛克理论中的“先决条件”即至少为踏入社会之人在公有物中留下足够而良好的部分给予了高度关注。她认为，在运用洛克的劳动理论阐述知识产权制度问题时，在重视授予私人财产权的正当性时，也必须重视维护一个丰富的公有的重要性和对公有物保护的重要性。原因在于，没有丰富的公有的保障，私人财产权最终会失去合理性基础。公有物能够使私人财产的获得保持一种延续的状态，因为在很多情况下，知识产权的创造不是来自于零的某种东西的创造，而是需要对已有的材料、成果进行归纳、提炼、整合、重构等。这一过程既是一个创造性过程，也是一个利用公共领域“养料”的过程。先决条件这一知识产权获得前提是保障知识产权领域丰富的公有领域的重要环境。

　　根据戈登的分析，在知识产权领域，拥有强大的公有领域的必要性在于：一是为了使新的创造者增多，他们必须具有从不被私人占有的、以前的创造物中获取营养的权利。以著作权法为例，作者创作新的作品需要从过去的作品中吸收不被保护的成分，如思想、主题、故事情节、事实性素材等。二是强劲的公有领域是确保“代际”平等的需要。从文化科学的传承性看，作为创造者的后辈需要自由地利用先辈留存下来的东西。这种利用如果不是自由的，就会严重影响文化科学的继承和发展。或者说，如果对先辈留存的文化继承物永久性给予保护，那么后辈将不能自由接近先前的文化继承物或使用先前文化继承物将要付出很高的代价。

　　当知识产权制度中缺乏先辈留存的东西这块公有物时，知识产权制度的宗旨将很难实现。可见，在运用洛克劳动理论透视知识产权制度时，公有物的概念必须牢固地印记在脑海中。就审理知识产权案件的法官来说，则需要重新评估他们的知识产权保护观念，将对权利的充分保护与留存丰富的公有领域作为一个整体考虑。

　　关于“知识共有物”与无形物的公有问题，笔者认为，“共有物”作为英国财产法律中一个显著的法律概念，到了洛克时代已被赋予了更复杂的法律形式。在知识共有物中，也同样存在着范围的限制。所谓知识共有物，可以理解为它是客观知识世界的一部分，对外开放使用。不过，知识共有物并不意味着任何人都可以自由地获得，而抽象物不是知识共有物以及不对外使用的事实也不意味着它是不能接近的。从知识共有物出发，联系在社区中公众使用知识共有物的必要性和财产权劳动理论关于先决条件的满足，可以进一步为知识产权法律确立公共领域提供正当性。

　　我们可以看到，假定知识共有物不存在是不现实的，如果有意沿着洛克的思路论证知识产权的合理性，就不能忽视知识共有物的存在，因为洛克对财产的分析是从共有开始的。因此，问题就转化为如何透视知识共有物转换为私人财产，以及是否有足够的共有物对应抽象物。知识产权劳动理论的挑战之一即是判断这些物体怎么成为知识共有物，也就是说，我们如何去判断从私有财产到共有物的这种变化。这种挑战之所以出现，是因为：通过单个劳动允许各共有人占有用以维持其生存所需的一部分有体共有物；与此相反，与抽象物相关的劳动却可能阻止知识共有物的出现。劳动一旦掺入抽象物中，则允许个人竭力阻止使之成为知识共有物，从而成为个人私有物。

　　知识共有物从产权角度讲是知识产品中未被赋予法律保护的部分，即知识产权法律中的公有领域。这种公有领域是没有被赋予财产权的智力创造物，也包括一开始就被法律规定为公有领域的东西。其形式多样，可以是保护期届满的专利技术与作品、没有被列入一国知识产权保护范围的知识产品等。知识共有物在知识产权法律中的出现和确立，满足了知识财产权在授予时“足够而良好”的条件。

　　知识共有物从另外一种意义上说涉及到无形物的公有问题。尽管洛克囿于当时的历史条件没有考虑知识共有物和无形物的公有问题，但从他主张每一个人都能够劳动并享有自己的劳动果实出发，可以推及在涉及到智力劳动的无形的知识产品和知识产权领域，劳动者享有同样的权利。同时，每一个智力劳动者就他所创造的知识产品以外的部分来说，都是知识产品的使用者，甚至就其创造知识产品本身来说也是知识产品的使用者，因为人们从事智力创造同样离不开对前代人和同代人思想、智力创造物的吸收、利用与借鉴。公众为了确保人们之间的平等和发展繁荣，也需要权利。就公众自由地接近公有而言，人们需要接近的不仅是洛克描述的有形物的公有，也包括了无形物的公有。

　　无形物的公有意味着公共领域的建立。全面地适用自然法原则创立了一个很明显的公共领域问题，该公共领域限制知识产权这种专有权的扩张。体现在罗马法中的自然法观念主张不应将知识产权延伸到人类可以控制的行为以外，如知识产权人能够实际实现的范围以外。

　　因为公有社区不仅包括了有形的世界，也包括了无形的世界。对无形物世界中人类沉淀的智慧，每一个时代特定的人们同样有合法的需求。而且，随着人类社会的发展，存在着对无形世界中知识共有物需求的不断扩大问题。从这个意义上看，人类的现存知识共有物不能被耗尽，而是应有更多的知识共有物保持公开使用的性质，应增补更多的而不是更少的知识共有物。换言之，人类的生存不仅需要像食物等有形物一样的东西，也存在对智力、表达和艺术上的需要。公众有权接近不受损害的公共领域，并且有能力与自己的前辈一样去再现周围世界。因而，每个人作为社会公众的一员，也必须被赋予使用知识共有物甚至受保护的知识产品的权利。这种权利我们也可以称之为“公众的权利”。

　　关于“公众的权利”与知识产权法律中的公共领域问题，笔者认为，洛克虽然没有明确地提及“公众的权利”这样的问题，但他关于公有中财产的观念却间接地涉及到了。就洛克而言，财产实质上包括了任何人根据自然法的自由而有权主张的东西。在洛克学说适用于知识产权时，除了考虑智力创造者的权利外，公众的权利也有必要加以考虑。公众使用公有物的自由甚至在很强意义上是财产的一种，因为作为一种自由的权利，它应当是稳定的受保障的权利。当然，洛克学说中的权利并不意味着我们要求他人在使用共有资源时给予支持。相反，它确定了人们有权免受他人财产限制的领域。可以认为，用洛克意义上的“无形的公有”来置换公共领域，可以说明“公有的重要的财产权”。如果劳动者的主张与在公有领域中公众的主张相冲突时，财产中的自然权利将不存在。（冯晓青　　作者系中国政法大学教授、博士生导师）

　　来源：中国知识产权报