商事法律责任制度的独立性探析

　　一、商事法律责任的独立性

　　商事法律责任，指商主体在商事活动中，违反商事义务应承受的不利法律后果。若从保护受害人利益的角度阐述，商事责任制度也可体现为商事救济制度。商事法律责任制度在整个商法体系中具有不可或缺的重要地位。商事法律责任制度，一方面要通过其救济措施平衡各商主体间的利益，力图构建各主体间的利益共同体[1]，同时，更要通过相关商主体法律责任的确定，实现国家对商事经营活动的监督、管理，保证商事交易的安全和有序运转，以促进社会经济的发展。

　　当前商法学界，对于商事法律责任理论的研究，主要观点有以下几点。

　　一是暗含着商法不存在自己独立的法律责任，其法律责任仅仅是借用民事责任、行政责任和刑事责任而已。该种观点在我国有较大影响。这种观点认为商法不存在自己独立的法律责任，只不过是对其他部门法律责任的全盘照抄。笔者认为，这种观点过于强调商法与其他部门法的内在联系，却忽视了商法自身所特有的调整功能，没有认识到独立的商事法律责任还具有不同于传统法律责任的责任形态。因此，这一观点破坏了商法体系的完整性。

　　二是明确提出商法不存在自己独立的责任，商事责任属民事责任的一类。该种观点在我国具有一定的代表性。笔者认为，人类社会发展到21 世纪，商法被赋予新的理念和价值，商法作为民法特别法的理念和法律体系日益显得滞后，越来越不适应现代商事交易的需要。商法作为一个独立的法律部门而不是民法的特别法成为现代商法的发展趋势。作为现代商法体系中重要的组成部分的商事责任制度，也应当适应这一趋势。这正是重新审视传统理论中将商事责任归入民事责任之中，提倡建立专门的商事法律责任制度的基本出发点。

　　三是认为商法存在自己独立的法律责任。此种观点目前在我国属极少数派，仅有两位学者即徐学鹿教授及吕来明教授坚持此一看法。徐学鹿先生在其主编的《商法学》（中国经济出版社1998 年10 月版） 第17 年12 月版） 第8 章阐述了商事法律责任制度。另外， 年12 月版）则系我国目前首部有关商事责任的著作。笔者认为，两位学者首次提出了商事责任的独立性，其开拓精神是非常可贵的。但是，从其内容上看，仍系传统民事责任的照搬。该观点仅从形式上提出了商事责任的独立性，但从实质上并未割裂与传统的民事责任形态的内在联系，并未从抽象的商事法律关系中提炼出适应商事调整机制的、特殊的并区别于传统的民事责任的商事责任。因此，该种观点并未充分预料到随着商法的发展，客观上需要对商事责任进行制度创新的可能性。

　　二、商事法律责任制度的特质

　　（一）商事责任的目的系维护“团体利益”

　　就人们认识社会现象的基点来讲，主要有两种方法论，即个体主义与整体主义。个体主义在分析社会经济现象时，一般持局部均衡分析的哲学态度，认为一个人的行为只对他直接交往的人产生影响，对第三人则没有多大的影响。因此，当我们考虑一个人的行为，或两个人之间的交互行为（交易活动）时，我们无需考虑所有的其他人。这是传统的思考人与人之间关系及人的行为的基本观点。而整体主义在分析社会现象时，则持一般均衡分析的哲学态度，认为一个人的行为或两个人之间的交互行为（交易行为）都必然会影响到社会中所有的人，如果我们不对这一影响加以考虑并认真分析，我们就会漏掉重要的因素，导致错误的结论[1].从法理上讲，民法规范的逻辑起点是个人主义，与此相反，商法则为整体主义。

　　商主体系由多数人和资本组成的营利性人合团体，以其作为主体而产生的具有交易性质的商事关系往往联结着众多的内部和外部当事人，商法作为调整这种团体性组织的社会关系的法理无疑具有团体法的性质和特点。因此，与调整个人之间对等法理关系的民法不同，商法受团体法原理的支配。因此，对于以商主体为当事人的商事关系发生纷争时，其救济机制的厘定不得不考虑团体法上的问题。例如，多数国家的公司法均规定，公司经设立登记成立后，认股人不得以错误或者股份认购证欠缺要件为由而主张认购无效，或者以欺诈、胁迫为由撤销认购。为保证证券交易的安全、高效，投资者不能以错误、受欺诈等理由要求变更证券交易的结果[2].一般民法之规定不得适用于票据行为上，尤其是有关意思表示瑕疵之民法规定，在票据行为之适用上可以说被全面否定[3].因此，从上述规定可以推出，商法与民法的规则并不一致，商法对团体利益的保护优先于对个人的保护。

　　（二）特殊的纠错机制

　　民法上对于有瑕疵之法律行为之处理方式，可分为三种：无效、得撤销、效力未定。无效的法律行为具有如下意义：其一，该行为完全不生效；其二，该行为自始完全不生效；其三，该行为当然无效，即无需当事人主张，仲裁机构等程序，均属无效；其四，该行为属确定的完全不生效，即不仅于其成立时不发生效力，此后也绝无再发生效力之可能[4].但是，对于得撤销或效力待定的法律行为，为践行法律行为自由和私法自治的精神，为维护私人利益，法律把选择法律行为是否有效的权利赋予当事人和真正权利人，由当事人通过或撤销、或变更、或追认、或否认等权利的行使自行对法律行为的效力作出判断。无效的法律行为（包括可撤销的法律行为，权利人行使撤销权后，使已生效的法律行为溯及归于无效；效力待定的法律行为，若经权利人拒绝后，则法律行为自始确定无效）依照《民法通则》第六十一条的规定，将产生“返还财产”、“恢复原状”溯及无效的法律后果。民法上对于有瑕疵的法律行为，之所以采取上述纠错机制，在于民法多是处理一对一之单纯关系的，即使已发生权利变动，由于牵涉之利害关系人较少，让当事人之关系回复权利变动前之状态并无不妥，再加上对善意第三人之保护，整体而言，全数利害关系人之利害冲突最终都能达到一个平衡[5].

　　商事关系为多对多之关系，呈现出的是一种网络化的状况，交易人处于利益交叉关系之中，因此，对于有瑕疵的商事关系的救济，不得不考虑各种团体法上的解决办法。否则，如果不假思索地套用民法的解释来处理商事问题，必然会导致众多商事交易行为沦为无效，而后再依不当得利或损害赔偿等主张权利。此种民法上的救济模式，对于当事人而言，不仅无济于事，反而会带来灾难性后果。因此，民法上有关瑕疵之法律行为的救济方式，过于僵化固执，极不适合需要自由与弹性的商事交易。从而，对于有瑕疵的商事关系之救济，在救济模式的启动机制、追究程序等诸方面，必须与民法彻底脱钩，形成自主的商事救济模式。于是，多数国家（地区）都对商事救济模式的构建做出了不同于一般民事行为救济的特殊规定，此系潜藏于商法中的团体法理念使然。商法上的诉讼大部分都是形成之诉，所谓形成之诉是指改变法律关系的判决，即以形成判决为目的的诉讼[6].形成之诉之所以须经诉讼方式为之，是因其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，.将商法上的诉作为形成之诉的理由在于，对已形成的团体法律关系带来变动，如允许自由主张，就会给团体法律关系带来不稳定。同时，商法为图谋商事法律关系的稳定，在原告胜诉时否认判决的溯及效力，只对将来发生无效、取消之效力，从而有助于商主体（通常为被告）的发展与交易安全。

　　（三）责任的特殊性

　　商法上的责任制度比起民法上的责任制度，较为特殊，既有加重责任的规定，也有减轻责任的规定。

　　首先，就加重责任而言，为充分维护和确保交易安全，许多国家的商法都实行严格责任原则。严格责任原则主要体现为两个方面：一是实行无过错原则，即债务人无论是否有过错，均对债权人负责；二是负连带责任，主要在于加重责任。严格责任原则既适用于商主体立法，也适用于商行为立法。另外，民事救济主要目的在于回复当事人正常的利益状态，而商事救济则在此基础上，强化对商事秩序的维护。基于商事违法者可能在更大的范围内，给更多的或不特定的主体造成商事秩序的损害，且无法通过一般的个别补偿办法来弥补，因此，就必须在要求商事违法者尽量补偿私人成本的同时，再对其予以惩戒和处罚，使其承担“惩罚性责任”。这种责任的承担方式，除了罚款、罚金或自由罚以外，还包括资格罚、能力罚、声望罚等[8].这有助于理解为什么在商法中要规定多种形式、多种性质的法律责任。

　　其次，就减轻责任而言，从事高风险的商主体在获取高额利润的同时，也使国民从中受益，促进整个社会的进步。因此，为践行“企业维持”的商法理念，商法必须以法律的形式为商主体分散风险。商法风险分配机制的目的在于提高效率。国内外的商事实践证明，严格的商事责任制度过分地保护了交易安全，给商主体带来了沉重的债务负担，进而妨碍了整个社会经济的发展。因此，不能让投资者承担一切赔偿责任，而应对其责任加以适当限制，由社会合理分担一部分风险责任。所以，为给商主体减轻责任的负担，各国商法均创设了相关制度，例如：有限责任制度、商业判断原则、限定损害赔偿的范围和最高赔偿数额、责任保险制度、短期时效制度、商主体的破产救济制度、简易免责制度、风险分散制度等。

　　（四）强化商主体的谨慎责任（高度的注意义务）

　　商法是为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的，商人被推定为在商务方面是有能力、有经验的。因此，对于商人，那些对权利保护性质的照顾已显得无足轻重。关于能力、意思表示瑕疵、对“意思表示自由”的保护等，都退到了次要位置[9].例如，商人不可以因缔约时的疏忽或其他原因而提出处罚之减免、流押条款的许可、对要约的承诺与否的通知义务、连带保证的推定、法定的保管责任等。商法之所以强加于商人以谨慎责任，其目的在于敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一个有效率的市场社会。

　　国外的民商立法表明，随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同，或者视行为人是商人还是普通个人之不同，对许多完全相同的“事实状态”，却存在着两种不同的处理规则。例如，关于告知义务的界定，在商事买卖中（双方均为商主体），告知的义务必须不被不合理地扩大。通常，买方和卖方存在冲突，不能相互期待对方提供与价格有关的市场信息，尤其是不能提供价格是否可能上涨或下跌的信息。对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询，否则，就会牺牲他的信息优势，从而减弱了法律的这种刺激作用[10].与之相反，在单方商行为（一方为商人，另一方为消费者）中，商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统的“否定性义务”之外，又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。如果因为商主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害，消费者可以获准撤销合同，或者获得损害赔偿[11].

　　（五）私力救济的许可

　　私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利[12].私力救济与人类社会相伴而生，，人们完全依靠私力救济解决纠纷。大陆法系国家原则上禁止私力救济，法律另有规定者除外；英美法原则上承认私力救济，为避免因私力救济对财产或人身造成不必要的或不相应的损害，仅在必要的限度内对其加以限制[13].

　　民法上的私力救济，作为对公力救济的补充，仅在一定范围内存在。同时，为防止私力救济的滥用，各国民法均设置了严格的适用条件，因此，民法以禁止私力救济为原则。与此相反，商主体之间的商事交易权利往往处于一种急迫状态，需要当机立断通过自卫、自助作出决定，否则将会给商主体带来巨大损失。因此各国的商法往往许可商主体采取多种形式的私力救济。例如：商法上的自助变卖权、商事留置权及美国《统一商法典》中规定的灵活的各种私力救济措施。

　　三、我国商事法律责任的重构

　　在大陆法系国家的商法中，受商法是民法的特别法这一传统理论的深刻影响，各国均未形成专门的商事法律责任的概念与制度体系[14].大陆法系传统商法体系中有关商事法律责任的规定散见于商法典和各种单行商事法律中，在民商合一的国家，则在民法典中予以规定。我国目前也同多数大陆法系国家一样，在立法上，并未确立商事法律责任的专门的制度体系。在学理上，我国大多数学者以为民事法律责任包括商事法律责任，商事法律责任是民事法律责任的特殊形态，商事法律责任的概念及相关制度并未得到系统的研究。

　　理性地审视我国现行的状况可见，立法上固执地贯彻民商合一体制，无视商事责任之特殊性，未作区分地一体规定民事责任与商事责任制度；司法上，、僵化地援用民事责任制度审理商事案件。实践证明，我国现行的做法，不仅混淆法理，违反生活常态，更会不合理地加重或者减轻当事人责任[15].因此，不分青红皂白、不加甄别地将民事责任与商事责任混为一谈，其缺陷是显而易见的，将严格的高标准义务强加于普通的民事主体（消费者），有失公平，同时，致使本应承担谨慎责任的商主体，却人为地适用了比较温和的民事规则，必然会导致商主体疏于对商业风险的评估与防范，从而给商事交易的迅捷、安全和稳定带来重大伤害。

　　人类社会已发展到21 世纪，商法作为一个独立的法律部门，客观上系不争的事实。作为现代商法体系中重要的组成部分的商事法律责任制度，也应顺应这一趋势成为一项独立的、专门的法律责任制度。具体到我国如何重构商事法律责任制度，笔者认为，应借鉴现行《民法通则》关于民事责任制度的成功的立法经验：一方面，在《商事通则》中规定商事法律责任的一般规定及共性规定，从而使其普遍适用于各类商事责任，实现立法经济，另一方面，由不同的商事单行法规规定具体的商事法律责任，从而更具针对性。（来源：中国民商法律网）

　　注释：

　　作者简介：樊涛（1974— ），男，河南兰考人，河南大学法文化研究所讲师。

　　[1]刘水林。经济法责任体系的二元结构及二重性[J].政法论坛，2005，（3）：97—98.

　　[2]樊涛，王延川。商法总论[M].北京：知识产权出版社，2006.

　　[3]赵新华。票据法问题研究[M].北京：法律出版社，2002.

　　[4]梁慧星。民法总论[M].北京：法律出版社，2004.

　　[5]王文宇。公司法论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

　　[6] [韩]李哲松。韩国公司法[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

　　[7]王泽鉴。民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

　　[8]焦富民。论经济法责任制度的建构[J].当代法学，2004，（6）：48—50.

　　[9] [法]伊夫·居荣。法国商法[M].北京：法律出版社，2004.

　　[10] [德]海因·克茨。欧洲合同法[M].北京：法律出版社，2001.

　　[11] [法]伊夫·居荣。法国商法[M].北京：法律出版社，2004.

　　[12]徐昕。论私力救济[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

　　[13] [日]田中英夫，竹内昭夫。私人在法实现中的作用[M].北京：法律出版社，2006.

　　[14]吕来明，刘丹。商事法律责任[M].北京：，1999.

　　[15]叶林，黎建飞。商法学原理与案例教程[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

　　河南大学法文化研究所·樊涛