黎四奇：对圆明园兽首拍卖风波所引发的法律问题之思考

哲学家尼采在《历史对于人生的利弊》一书中谈到，历史对于人所能发生的作用有三种：纪念性、虔敬性、及批判性。然而，对于某些特定的民族来说，有些历史事件的回放总是让人觉得屈辱与心酸。法国佳士得兽首拍卖风波就再一次揭开了国人尘封多年的伤疤而让我们痛楚难已。针对这起沸沸扬扬的“闹剧”（这并不是一起闹剧），许多自诩的学者发表了许多近乎谬论性的“高见”。虽然这个言论比较自由的时代决定了每个人都有高谈阔论的权利，但是在这个差序格局明显的社会中，一个人的言行还得必须遵循“到什么山，唱什么歌”的原则，还得考虑场合与身份。据此论，与其说那些被人冠以学人或其它头衔的人是在负责任地对普通民众贡献自己的智慧，倒不如说他们是在昧着良心揣着国际主义的热情、颠到是非曲直地说着瞎话（或许他们是书读多太多而读迂读傻了，或者根本就是一个嘴尖皮厚腹中空而不学无术的家伙）。法律人说话向来是讲理讲证据的。在还没有摆事实，及论理的情形下就给人扣上不顶不雅的大帽子，这也难免显得有些不公平。是呀，要死，你也得让人死得明明白白嘛！既然这些发表愚见者想在理论的阳光下“死个”痛快，那么我们就先将他们的灼见晒一晒，以呈现其“庐山真面目”。一、“高论”之回放及简评世上本无事，庸人自扰之。在知识就是力量的时代，若腹中没有多少墨水而又偏嗜好舞文论墨地指点江山、评文论事，那可真是一件自招其辱的事情。为了使自己先入式的结论有一个事实与逻辑的佐证，我们还是回看一下，这些人到底在媒体面前大放厥词地放了些什么。王琳——海南大学法学院副教授、时事评论员。其高论一是“如果拍下来，不付钱，流拍，或者说仅仅是为了捉弄法国人，我认为是很无聊的。流拍以后对中国有什么好处呢？兽首还是留在国外，还是没有回归，中国人还丢了面子，失去了诚信。而且这是中国人的损失，不是他一个人的损失。”二是“你拍了个东西，花了3000多万欧元，现在拿不回来了，你说你爱国。让它流拍，谁信啊？”三是“经过了这么多年，我们是不是一定要以怨报怨？我们是不是一定要以付出违背诚信、违背法律为代价，来延续当年的那场战争？”四是“事情已经过去那么多年了。我们还要变成当年那个懦弱的国家吗？我们中国想变成当年霸道横行的法国吗？显然不会。那我们为什么要抓住当年法国的恶行为自己今天的不妥行为做借口呢？这是非常错误的。”对该位法学院副教授的观点进行总结，我们不难得以这样几个结论：一是蔡铭超不能使兽首流拍，他应该买单；二是国人不应该沉湎于历史，应该忘却不痛快的过去；三是我们不能以怨报怨，而根据传统应该是以德服人，或者说是以德报怨。其观点的逻辑是，既然你蔡同志以最高价拍得了那件代表国人伤痛的宝贝，那么你就应该乖乖地信守合同而不得悔言，以免产生一种连带效应而殃及其他无辜的中国人，从而使得老外以偏概全地认为全体中国人都是背信弃义的。[①]那么，该君以德报怨之论的逻辑基点又何在呢？——冤家易结不易解，做人还是应该大度些，别太小家气。圣人语录不是说什么“不责人小过，不发人隐私，不念人旧恶，三者可以养德，亦可以远害”吗？再说回来，100余年前八国联军入京烧的又不是咱的房子抢的又不是咱的东西，烧的是咱爷爷辈抢的也是咱爷爷们的东西，和现在的我们又有什么关系呢？人呀，应更多地关注现在，并展望未来。自然而然，对当下法国人的祖宗们对中国人的先祖们犯下的罪恶，我们应心怀一颗怀柔之心，因为在天堂的耶稣大人会让他们上刀山下火海炸油锅的，以赎其原罪与后罪。虽然这位挂着法学专业职称的王某某并没有表白其结论的逻辑，但是这种推理可能也是一个孩童都能领悟的常识，并不需要什么高深莫测的理论。痛哉！对这种颇具代表性的荒谬逻辑，在后文中，笔者将给予痛击。杨休——收藏家、长风堂博物馆馆长。其已见是，蔡铭超明显考虑不够成熟。拒不付款看上去戏弄了佳士得，其实这并不是高招，甚至可以说是愚蠢。不能说对方做了坏事，我也可以做坏事，搞你一下。这种逻辑是不对的。出发点是爱国主义，但是这种行为的结果未必好，因为佳士得并没有什么损失，佳士得可以把兽首给出价第二高的人，也可以重新举行拍卖。蔡铭超这么一拍，把价格抬高到上亿人民币，无疑加大了兽首回归的难度。杨馆长的结论是：蔡同志有些冲动，或者说是有些愚蠢。他的盲动增加了兽首回归故里的成本与难度。其潜在的小命题是，别人曾欺负了你是不对，但日后你以此为由日后再去欺负别人也不对。为了和平共处，我们必须不计前嫌而握手言欢。因此，蔡兄弟呀，你冲动做什么？你损人不利已呀？你看，你现在是害人已害已。此论似乎还比较合理，因为私利性的人在行为决策时都是从自己利益的得失来决定取舍的（这也是大家对蔡某流拍动机怀疑的原因）。然而，对于铁血男儿来说，又有谁说在某些关键性的时刻不能冲冠一怒呢？客观来说，蠢否是一个相对的概念，要依时依地依对象考虑。横向比较王“副教授”和杨馆长的说词，不难洞察到一个共性，即做人要本分豁达，不能怨怨相报；不同点是，杨馆长这位不是法律专业的人士却道出一个比专业人士王某更专业的俗论，即别人打你不对，事后你打别人也不对（潜台词是要打就得采取正当防的方式）。虽然此论不假，但若过迂就差之毫厘而谬之千里了。：在新闻发布会上，某负责人说，这完全是个人行为，非官方的，对此我们不发表言论。当记者问及买家最终不付款，是否会影响中国人的信誉，其表示，买家既然作此决定，就要对自己的个人行为负责。勿庸置疑，这位负责人的看法代表了官家之辞。确实，在法治化的时代，每个人都应该对自己一言一行负责，买家慎重既是一种警告，也是一种法律责任。因此，你蔡铭超自己弄脏的屁股，那么你就得自己擦，为什么要国家给你买单呢？是赔钱还是面临牢狱之灾就要看你这一介草民的造化，及代表法国人利益的法国政府是否法外开恩，网开一面了。此论貌似有理有据，若剥开其面纱，也不难发现官方这种不负责的说法是可不攻自破的。二、批判性的分析——法律学的视角虽然作者只是列举了以上几家之言，但不得不承认的是，它们很有代表性，网络上愈演愈烈的对立性论战也说明了这一点。坦诚来说，本人并不是什么愤青，先入为主式的结论也并非主观上的好恶，它只是表明自己对待这个问题的一种立场与态度。对于这个中的是是非非，冲动是无益于问题之解决，我们需要的是冷静再冷静地从一个法律专业的角度对这一事件作一个公平与公正的了断。其一是蔡铭超构成违法了吗？若以时间的某个片段看，蔡某确实违约了，其戏弄性的所作所为的的确确亵渎了法国法律的尊严，其必须为其失信的行为支付应有的法律成本，即赔偿或监禁，或两者兼而有之。然而，“历史是一张无结缝的网”告诉我们，作为整体性的历史是并不能以某个时间段的方式进行裁剪的。对于蔡某是否构成违法，是否有悖于千百年来凝结而成的诚实信用原则，我们还必须将目光拉回到那100余前年法国人从圆明园抢得兽首的那个时刻。正视历史，一个铁证如山的事实是，那两件宝贝是中国人的，根据国际法上的继承原则，。有一个浅显的道理是昭然若揭的，即在拍卖行所拍卖的标的物必须是来源合法，或者说委托拍卖人必须对拍卖标的物享有所有权或合法处分权。试问，在该案中，委托拍卖人对兽首享有权利正当吗？大家试想，当一个强盗拿着刀子闯进你家里抢了你家里的东西（哪怕是一点破烂），然后再反过来卖给你，法律还对之进行保护？答案是不证自明的。籍此而出的一个定论就是，佳士得拍卖的是一件没有受到法律保护的物品，其违约在先（尽管笔者对法国的法律知之不多，但有一点是可以肯定的，即其法律绝不会承认一个强盗通过抢劫而得来的东西之权利）。由此看来，真正的受害者是蔡铭超，而并非佳士得拍卖行。其二是超过时效了吗？当我们以第一种理由进行抗辩时，对方可能会以事过境迁为由而进行对抗。不可否认，这不失为一种有力的救济方式，因为从某种程度看，每一种权利都存在一个时间的限制。正所谓，法律不保护权利上的睡眠者。如我国《民法通则》第137条就明文规定：“诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，。有特殊情况的，。”法理是相通的，法国的法律也必然对权利的保护设定了一定的期间。然而，有一点在这里是值得我们深察的，即对物权保护时限的特殊性（这也是对方的主张能否得到法律支持的要点）。所谓物权，一般的通论是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，其包括所有权、用益物权和担保物权。支配性与排他性是物权有别于其它权利的本质性特征，这直接决定了对物权之保护应当与物权自身共始终。而且，只有如此，才能不至于使物权人的权利成为水月镜花。反而言之，如果物权请求权存在诉讼时效，那么一旦诉讼时效消灭，物权就会成为一种没有防御能力的权利，物权人对物所享有的独占性支配权也必将因此而告终。从这一点分析得出的结论是，对方的抗辩是立不住脚的，，其可以不考虑该物如何辗转最后落入何人之手而向最后的持有人主张权利。论及至此，，笔者的心中不免泛起一阵五味杂陈的感觉。又何尝不是这样吗？无论你蔡铭超是爱国而为也好，还是出于私利也罢，兽首能否回国于你何干呢？你这不是狗咬耗子多管闲事嘛！这真是皇帝不急，太监急！因此，隐语是，蔡同志，你活该倒霉。然而，这又岂是一个“活该”二字能了得的！难道蔡某真的是多管闲事，哪凉快哪站去吗？作者深不以为然，对此就引发了下面第三个问题，即国家产权的性质。其三是蔡某等志士真是狗拿耗子吗？表面上看，被怀疑动机不纯的蔡同志是有些自作自受。在这里，笔者想追根溯源一个问题，即蔡某能对这兽首主张权利吗？或者说得更直接些蔡某能代表全体中国人提出应有的主张吗？在前期针对要求佳士得终止拍卖的诉讼中，。乍看起来，，但是对于这一权利主体资格问题，其仍存在进一步挖掘的空间，关键的问题在于如何从争议的物与提出权利要求的主体之间寻找到一个比较坚实的连接点。若能如此，这原本还是个问题的问题就并不是什么问题了。在法律的常识上，国家属于一类特殊的主体，享有独立的财产权，但是在此有一点是值得我们深思的，即国家的财产究竟源于哪里？笔者的拙见是，国家是一个抽象的主体，其并没有创造财富的能力（从应然上看，国家也没有营利的资格），其职责在于向公众提供市场不能提供的公共产品，其财产来源于税收，而税收而源于纳税主体，或者说得不科学些，国家之财产来源全体国民的奉献。因此，从某种程度上看，全体国民对国家的财产是以明示或默示的契约为基础享有共同所有权。这说明，当某人在侵害国家财产权时，也同时是在侵犯该国全体国民的利益。此时，该国的任何一个国民都可以向侵权人提出主张，以要求当事人停止侵害、排除妨碍、返还原物或恢复原状等。从这一点看，蔡某并不是吃饱了饭没有事做，而是在行使一个中国人所应享有的权利。另外，在这里，还有一个问题也是让民众如梗在喉的，即为什么我们的国家不能直接走向前台向兽首最后持有人主张应有的权利，或者说对相关的当事人直接采取制裁性措施呢？确实的，这也是一个让人郁闷的问题。笔者私下的猜测是，历史是一本已翻过去的书，中国正在崛起中，需要稳定的环境，许多方面还必须有求于人，所以多一事不如少一事，万事和为贵。再者，即便中国可以理直气壮地向曾作为强盗的法国政府提出权利主张，但能否实现也是一个不得不让人掂量的问题，所以在结果不可预测且合理的行为可能有损中法之间“友好”合作互利关系的情形下，那又何必“惹事生非”呢？而且，忍一时风平浪静，退一步海阔天空。“你好我好大家好”不是更有利于全球协作谋发展嘛？三、余论历史地看，我们的民族在骨子里并不是一个什么恩怨相报的民族。历史使我们在残酷的血泪面前养成了坚强的忍耐力（或者说是一定的奴性）。古话不是常言：好死不如耐活着。：，照片上尸横遍野，鬼子的刺刀上还滴着鲜血，另一面墙上悬挂的却是几份中日永久友好宣言。如此不协调的布局使我愤慨不已，真想对“杰作”的构想者破口大骂。诚如前文所言，本人并不是什么愤青，也并是主张将来一定要以血债以血来还的方式对待那些曾经在中国作为强盗的日本人之后裔，然而我想说的是在我对这个民族没有好感的情况下，任何人不得采取道德化人的方式逼迫我去喜欢它亲近它去热爱它（这种看法并不妨碍我去了解它，因为知已知彼百战不殆）。话又说回来，即使你这样做了，你又能达到让人喜欢它的效果吗？历史就是历史，讲究的是事实与真相，它并不需要什么人为的粉饰与说明。因此，可以说，这是做了件吃力不讨好的事情。实际上，民众的心中自有一杆称，好与坏、爱与恨并不是强加与规劝的。那么，为什么在这不让人忘却过去的纪念馆中画蛇添足呢？归根结底，还是传统的一种奴性与软弱性的民族思想在作祟（软弱的并不是民众）。经济全球化的时代及法律规则日益国际趋同化的时代似乎意味着白皮肤的人、黄皮肤的人、黑皮肤及棕色皮肤的人能够在一个大舞台上平等地共舞，但是我们必须时刻牢记，公平、正义、平等、效益等多元化的价值取向来是对内而不对外的。比如，与其说古罗马法所作的市民法与万民法的区分张扬了一种平等理念，还不如说是一种内外有别的歧视。我们的祖先不也认同“非我族类，必有异心”这个死理吗？当今的国际秩序并没有太大的变化，实质上还是奉行弱肉强食的丛林法则（新瓶装旧酒）。不过，稍微修正为“强者吃肉，弱者喝汤”的差序格局。国际政治经济交往中，当它国对我们指手画脚而令我等不爽之时，我们政府的第一反映是抗议，第二反映是严厉抗议，抗议之后还是抗议。在实力决定权利/权力与义务的政治经济秩序中，秩序的重构岂是一个抗议所能解决的，和平共处的美好秩序又岂是在一次次的中日友好等宣言中突立而起的（难怕是宣言千次万次亿次，在中国民众的心中，估计中日也是友好不起来的）。强大的国家必须有强大的政府，而强大的政府必须有强大的军队——这是一个事实胜于雄辩的道理。逆境并不可怕，可怕的是处于逆境中而不自知。受轻视或受到不公正待遇也并不可怕，可怕的是由于自己的瞻前顾后而没有让自己的敌手听到自己生气与不满的声音，或对之进行必要的迎头痛击。有一个道理是再浅薄不过了，当强盗A抽打胆小怕事的B时，仅仅靠B不停地说“打人犯法，打人不对”是不足以阻止强盗A的暴行，最有效的办法就是B也狠狠地用拳头进行回敬，让强盗也知道痛的滋味而不敢再犯或不敢轻易犯。可能在国际交往中，我们过于关注和平、友好之类的虚无利益而丧失了一些应有的底气、骨气与勇气。20世纪50、60年代，在处理国际关系时，我们有一句说法：朋友来了，我有美酒；狼来了，我有猎枪。看来，在如今的国际经济交往中，我们既要讲规则讲诚信，但另一方面更要随时准备好猎枪，以便随时打狼！

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* 作者简介：黎四奇，法学博士，湖南大学法学院教授。[①]在这一点上，也存在一些附和性的观点，：“无论是法国法律，还是中国法律，在违约即须担责这样的认定上，不会有太大的差别，也就是，蔡铭超必须为他的行为负责，承担由此引发的法律后果。”