网络管辖权初探——从个案的分析到规则的创建
发布时间：2019-08-14 14:09:15
摘要：网络管辖权问题是互联网的出现对于传统法律制度提出的新挑战，，就此提出一些值得我国借鉴的解决之道。
关键词：网络管辖权、消极存在的网址、积极存在的网址
Abstract: The question of cyber-jurisdiction is the new challenge to the traditional legal systems, emerging with the Internet. By analyzing the leading cases of US courts, this article tries to give some solutions as reference to our legislation and judicial practice.
Key Words: cyber-jurisdiction, passive sites, active sites
任何一种制度的改变很大程度上都依赖于观念的转变，而观念的转变却是一个逐步的渐进的过程。
在跨入新世纪之时，人类最引以为豪的是计算机与互联网的出现，计算机的发明标志了信息革命的到来，而互联网的出现又将这场革命推及到了世界各地，并深入到了社会生活的方方面面。无可例外的是，其对于法律制度的影响也是深刻而又有震撼力的。
在与互联网相关的法律问题中，网络管辖权问题既对理论提出了挑战，又对实践提出了迫切的要求，管辖权问题的解决，从国内法的角度来讲，，从国际法的角度来讲，可以说是制定国际统一规则的基础。传统的国际私法关于管辖权（jurisdiction）的定义，。 [1] 而在赛博空间（cyberspace）中，管辖权定义本身就受到了质疑，例如如何来确定网络中的涉外因素，传统定义中，如果民商事关系中主体、客体或内容之一具有涉外联系的，就可以被认为具有涉外因素。 [2] 然而“网络无国界”是互联网的最大的特点，从传统的观点来看，涉外联系几乎每分每秒都在发生着，而且许多时候，很难预料将会和谁在何处发生怎样的联系，如果将所有这些情况都作为涉外因素考虑，势必使民商事关系处于一种十分不稳定的状态，而大大阻碍了互联网的发展。这种情况下，“涉外因素”显然就需要赋予新的含义。另一个重要的问题是，如何确定网络管辖权的管辖根据（jurisdiction bases）问题， [3] 传统的因素如当事人的住所、国籍、侵权行为地、侵权结果地等是否可以在网络中适用，或者同样的，新的管辖因素是否可能出现。这些问题是每一个“触网”的法律人所必然会面对的，而这些问题的最终解决，既依赖于理论的研究，又取决于实践的发展。可以看到，在网络管辖权问题上，与和互联网相关的其他问题一样，理论的研究与立法的实践都远远无法满足实际的需要。因此本文拟从实证的角度，以个案分析的方法来探讨网络管辖权的确认问题。
一、 [4]
必须承认的是，中国计算机技术及互联网络的发展是远远迟缓于西方发达国家，甚至一些发展中国家的，相应的，对于与网络相关的法律问题的研究就稍显落后，反映在立法上就表现出立法的更加迟缓，我国目前出台的相关法律法规，大多只具有行政管理性质，而涉及调整民商事领域中，当事人在网络中的行为规范的法律却很少。 [5] 然而，近一两年来，与互联网相关的纠纷已逐渐显现出来，，在这种情况下，。
我国目前的互联网纠纷案件，大多集中在与网络相关的侵权问题上。值得注意的是，在这些案件中，管辖权问题已经引起了一定的关注。
在“瑞得（集团）公司 诉 宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司网页著作权侵权案”（以下简称“瑞得集团诉东方公司案” ）中， [6] 尽管案件本身是一起网页著作权侵权纠纷，但其中管辖权争议的提出使得本案颇具代表性。
本案原告瑞得集团（住所地北京市海淀区车道沟一号）指出被告东方公司（住所地四川省宜宾市刘臣街14号2楼。）的主页在整体版式、色彩、图案、栏目设置、栏目标题、方案、下拉菜单的运用等方面都几乎是照搬原告的主页，。东方公司就本案的管辖权提出了管辖权异议。在《管辖异议书》中，被告指出，由于“其住所地在四川省宜宾市，而非北京市海淀区，而瑞得集团也未能向东方公司提供可证明其诉称的“侵权行为地（包括侵权行为发生地和侵权行为结果地）”位于北京市海淀区内的证据，，。尤其是被告进一步指出，“本案是因互联网网页著作权侵权而提起的诉讼，而互联网不同于传统的传播媒体并具有其本身的特点，我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件，目前尚无明确的法律规定。”被告的这一质疑显然是适当的，。
？民事裁定书》中，，理由主要有三点：第一、瑞得（集团）公司的主页在制作完成后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的WWW服务器向外界发布的，任何人在任何时间任何地点通过主机接触（包括浏览、复制）该主页内容，必须经过设置在瑞得（集团）公司住所地的服务器及硬盘。鉴于瑞得（集团）公司以主页著作权侵权为由提起诉讼，是基于其主页被复制侵权这一理由，因此本区应视为侵权行为实施地。第二、瑞得（集团）公司不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为，而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国目前的联网主机和用户集中分布于本区等一些特定的地区，因此，本区亦应视为侵权结果发生地。第三、东方公司在提出管辖异议的同时，并未举证证明瑞得（集团）公司的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。 [7]
暂且不谈裁定书中（也是本案中）所涉及的相关技术问题，，我们至少可以发现法官有这样的倾向，首先，，法官似乎并没有试图去探讨在网络空间中直接适用传统法律是否是适当的，也就是说并没有对于原告的质疑做出回答。当然，在这一点上，在为网络空间做出专门立法之前，这也是法官的一个必然选择。但是，由于网络空间与现实空间毕竟存在巨大的差别，使得这种解释常常略显牵强。 [8]其次，法官的解释总是试图使自己享有管辖权，扩大管辖权的努力，对于各国的实践来说，无论在立法上还是在司法上都是十分明显的，因此，如果忽略了这种倾向，理论的研究就无法和实践真正统一起来。第三，，但是网页作为一种新的连接因素的出现，也并没有被排除在外。 [9]
二、 美国司法判例的研究
作为判例法国家的美国，近几年在网络司法实践中正逐渐建立起网络管辖权相关的规则，因此其丰富的司法实践对于我们也不无借鉴意义。
（一）对互联网的两种不同观点
对于网络管辖权的确定，首先与人们对于互联网的性质的理解有关。典型的观点有两种：一种观点认为，互联网可以被看作是相互连接的计算机网络，信息能够在计算机之间相互传输和接收，因此，用户从这一网络的任何一点进入，都能够通过众多不同的路径和连接点与其他各点相互发生联系和作用，相应的，这张网上的任何一点都和用户的计算机相连。这种观点的要旨就在于认为一旦用户将一定内容放在互联网上，这一内容就在同一时刻出现在这张网的每一点上。持这种观点，根据用户把信息放在互联网上这一事实，，。这种观点，实际上是认为所有全球互联网信息的提供者，，。
另一种观点认为，互联网可以被看作是一条信息高速路，用于在互联网上放置的任何内容，以及用户本身在互联网上的出现，在任何给定的时间上只能出现在一个地方，进一步说，互联网上的每一个服务器和其特定的物理位置相联系，由此，当用户通过互联网传输信息时，事实上可以被看作是从一个服务器所在的物理位置到另一个服务器所在的物理位置。持这种观点，，。根据这种观点，。而例外的情况时，如果域内的网址被域外的黑客袭击了，或是受到域外发来的侵权信息时，基于网址这一事实本身，就可以对域外居民行使管辖。这种例外情况，实际上由于更多的涉及了公共利益因而表现出不同。 [10]
（二）网络管辖权问题中两种不同的司法实践
美国近几年的司法实践，已有几十个涉及网络管辖权的案例，，基于不同的考虑，往往对于相似的情况会做出截然相反的判决，因此，这些案例大体上可以分为两类，，另一类则持否定意见。在这些案例中，其中一部分，，也在学者的论述中多有提及，因而更具有典型性和参考价值。
[11]
在这些案例中，，，而认定对案件享有管辖权，但是判决的理由却不尽相同。
California Software Incorporated v. Reliability Research, Inc., 631 F. Supp. 1356 (C. D. Cal.1986)
在这个较早期的案件中， 由于据称贴在留言板上的毁誉信息能在加利福尼亚被接触到，。尽管这个案子还讨论了被告与加州的其他联系，，，通过使用计算机，公司现在能够同时在数州和个人进行交易和通信联系，随着现代技术使得国家范围内的商业交易更为简便易行，（对于小额交易也是如此，。
Inset Systems, Inc. v. Instruction Set, Inc., 937 F. Supp. 161 (D. Conn. 1996)
本案中，一家位于康涅狄格州名叫Inset的软件公司，由于认为一家位于马萨诸塞州名叫Instruction的技术公司在其网页上使用了侵犯了Inset 商标权的域名，。。根据康州的“长臂管辖法”（long-arm statute）， [12] jurisdiction），唯一的要求是符合美国宪法第十四条修正案的正当程序的要求。在本案中，，被告的网页至少在过去的6个月里持续不断的被用来招揽生意，既然大约有一万名康州居民可能受到影响，。 contacts）。，既然被告建了一个网页，能被全美国的任何人包括康州的用户接触，被告就应该合理的预见到它可能由于它的行为而在该州被诉。
Maritz, Inc. v. Cybergold, Inc., 947 F. Supp. 1328 (1996)
本案是密苏里州的一个联邦案件，。在本案中，Cybergold拥有一个网址为其在网上的服务做广告，这个网址为用户提供新服务的信息，并且任何用户只要点击了相应的按钮，就可以收到从该网址自动发出的额外信息。，既然“Cybergold有意识的决定给所有的网络用户传输广告信息，并知悉这些信息将能在世界范围内得到传播，。与Inset一案一样，，也没有考虑任何网址都能够向全球范围输送信息这一事实。按照这一逻辑，Cybergold将可能在任何能够浏览该网址并获取信息的地方被起诉，。
可见，，在网络管辖权这个问题被提起之初，。然而在此后的一些案件中，，。
Digital Equipment Corporation v. Altavista Technology, Inc., 960 F. Supp. 456 (D. Mass 1997)
在本案中,，没有广告、，。相反的，，这些因素包括：（1）原被告在马萨诸塞州订立了一项合同，合同的法律选择条款声称本合同适用马萨诸塞的法律；（2）诉讼正是由于对这一合同的违反而引起的；（3）被告的网址能够在马萨诸塞登陆；（4）被告在马萨诸塞有刊登广告和推销产品的行为；（5）被告已经通过它的网址在马萨诸塞从事销售；（6）被告被诉在马萨诸塞引起了商标侵权。
可见，在本案中，在确定管辖权的时候，，这种倾向在下面的一些案例中将表现得更为突出。
Panavision v. Toeppen, 938 F. Supp. 616 (C.D. Cal. 1996)
本案中，。首先，，能在特定的管辖区域内被登陆，而没有其他因素，是不足以建立起普遍管辖权的。 [13] ，又认为对于本案有“特殊管辖权”。 [14] 第一，被告试图敲诈原告并知晓原告是位于加州的事实满足了“有目的的利用” （purposeful availment requirement）的要求；第二，；最后，。
Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc., DC WPa, filed Jan. 16, 1997
加州一家名叫Zippo的网络新闻服务商注册了域名“zippo.com”、“zippo.net”和“zippo-news.com”，宾夕法尼亚另一家名叫Zippo的灯具制造商由此在本州提起了商标权侵权诉讼。被告辩称其在宾州无办公场所、雇员或代理人，只是在它的互联网主页上刊登了服务广告，能被宾州居民所接触。，实际上被告向宾州约300名订购者出售了密码，并且，为优化服务，被告在宾州与互联网接入服务提供者签订了九份合同。，网络管辖权问题必须在一个滑动的标尺上（on a sliding scale）考虑，标尺的一端是被动存在的网址（passive sites），仅仅用于发布信息，对于这种情况，；标尺的另一端是存在相互间商业往来活动的网址（interactive sites），这种情况下，。此外，，如果所谓产生管辖权的行为同时也是诉讼争议的活动时，。基于这种观点，由于被告实际上已经和宾夕法尼亚居民进行了数以千计的交易，。
可见，，并将一些相关因素考虑了进去，尤其是开始区分“消极存在的网址”（passive sites）和“积极存在的网址”(active sites)，。
在另一些案件中，。，，网络这个被全世界认为最为民主的信息媒介的发展就势必受到威胁，而这和互联网的本质是相违背的。
McDonough v. Fallon McElligott, Inc., et. al., Civil Case No. 95-4037 (S. D. Ca. August 5, 1996)
位于加州的原告McDonough起诉位于明尼苏达州的广告代理商Fallon公司在广告中使用了它的体育照片，侵犯了版权。原告主张，被告拥有一互联网网址，并能在加州登陆，仅这一理由就能使被告受明尼苏达州属人管辖权的管辖。但是除此之外，被告和加州没有其他联系。，。对于网络管辖权，，如果允许计算机通过网络的相互活动成为建立管辖权的充分联系，将会改变现行法下属人管辖权的要件，。”
Bensusan Restaurant Corp. v. King, 937 F. Supp. 295 (S. D. N. Y. 1996), aff’d, 126 F, 3d 25 (2d Cir. 1997)
本案中，被告是密苏里州的一个叫“蓝记号”的俱乐部，拥有一个以“蓝记号”为名的网址。原告是纽约州的同名的爵士俱乐部，。法官驳回了这个案子，认为由于密苏里的蓝记号在网址上提供该俱乐部相关的信息，但是没有提供任何在线售票或出售商品的方式（用户必须直接给密苏里的俱乐部打电话），因此密苏里的蓝记号没有任何行为使自己从纽约州获得利益。，被告没有在纽约市场上出售商品或进行促销活动，相反地，。，。。
Cybersell, Inc. v. Cybersell, Inc., 130 F. 3d 414 (9th Cir. 1997)
亚利桑那州一家网络咨询和营销服务公司拥有一联邦注册商标“Cybersell”，起诉另一家位于佛罗里达州同名的商业咨询公司在网上使用“Cybersell”这一名称侵犯了原告的商标权。，佛罗里达的公司并没有通过互联网在亚利桑那州从事任何商业活动，被告所作的只是在互联网上设置了一个消极的主页（passive home page），无疑，任何人在任何地方都可以登陆这一主页，从而了解被告所提供的服务，但从这一事实本身，无法推断出被告有意向亚利桑那州的居民招徕生意。既然被告在亚利桑那州没有客户，也没有任何证据证明除原告外，在亚利桑那州还有任何人曾看到过这一网页，。在本案中，与Zippo一案相同，，。
Mink v. AAAA Development (September 17, 1999) [15]
在这个最近的案例中, 尽管该网址经营人在网页上提供了一份可打印的订货单，免费电话和E-mail地址，，，只要无法在网上直接完成订购，，网址就应当被认为是消极存在的。而本案中，被告除了提供了可被用户回应的E-mail地址，并没有其他更多的行为，。本案与前述案件的一点不同是，、免费电话等因素是否构成和用户进行交易行为的努力。无论如何，这在规则的具体化上又迈进了一步。
三、 确定网络管辖权根据的相关考虑因素
通过以上案件的分析，可以看出网络管辖权的一个基本问题就是仅仅被告在网路上出现的事实能否成为管辖权行使的充分依据。对于这个问题的回答，除了依靠技术的发展，很大程度上也取决于各国对于管辖权根据的确定的态度。首先值得注意的是，“随着国际关系的发展，，但都在不断的发展，都在一定条件下设法扩大自己的管辖权。” [16] 对于这种趋势，，但是也应当看到在某些情况下，它又为外国人和内国人提供了诉讼上的便利，反映了国际民事管辖权制度的发达。 [17] 这种观点在解决网络管辖权问题中也是有很大的参考意义的。
首先，在考虑网络管辖权这一问题时，一个不可回避的事实即“网络无国界”的特性决定了在专门为网络“量身定做”的法律规则出现之前， [18] 任何国家都很难在网络中划清明确的界限，因此完全照搬传统的管辖权的做法是行不通的。但同时，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将旧有的规则适用于网络案件又是必然的选择。在上述“瑞得集团诉东方公司案”中，，，尽管从探究立法原意的角度来说，这样的解释是无法找到充分的依据的。同样，，。
其次，上述的趋势表明任何国家都不可能随意放弃扩大管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国是有利的。这一点在网络中也如此。，还是美国的司法实践，。
再次，在适用传统规则之中，新的管辖根据能否出现，即网址能否构成新的管辖根据。对于这个问题，中国只是刚刚开始学理的探讨， [19] ，已使相应的规则逐渐成熟起来。，，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。（2）考虑网址能否构成新的管辖根据的一个重要因素是对于“消极存在的网址”与“积极存在的网址”的区分。对于前者，由于消极存在的网址（也可以说是静态存在的网址），只起到一种发布广告，传播消息的作用，，。但是，即使对于消极存在的网址，，。这些因素，正如上述案例分析的那样，主要包括：、会议、；。对于后者，如果营业活动能直接通过互联网完成，或者被告为招徕生意之目的而在网址上提供了能与用户交换信息的手段，，。但是，即使这样的区分，界限也不是十分明确的。例如被告在网址上提供了E-mail地址，免费电话号码或其他使得用户能够进一步与被告联系的方式，那么该网址是消极存在的还是积极存在的呢？这种情况下，，由于仍缺乏统一的标准，。
无论如何，丰富的实践使得在网络管辖权这个问题上，，。这其中判例制度（或法官造法）无疑发挥了十分重要的作用。这些规则，和发展规则的方法本身都是值得我们借鉴的。
尾声
互联网的独特性和复杂性无疑对现存法律体系提出了挑战，对此做出回应，如果忽略了实践的可操作性，理论就会显得过于理想化而又苍白，而在这一过程中，。，却是我们在文章之外也应作的思考。
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[1] 参见：林欣、李琼英著《国际私法理论诸问题研究》，中国人民大学出版社，1996年，第36页。
[2] ;中国人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行） ，“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的，均为涉外民事关系。”
[3] 。各国法律对管辖根据的规定不尽相同，具体规定参见：林欣、李琼英著《国际私法理论诸问题研究》，中国人民大学出版社，1996年，第39页。王德全：《Internet引起的国际私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第110页。
[4] 在本文完成不久，，该解释的第一条即规定了网络著作权侵权纠纷案件中的管辖权问题。根据该条规定，，对难以确定侵权行为地或者被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。该条还将“侵权行为地”解释成为包括实施被侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。尽管该条的规定还是较为原则，但至少可以说，该条规定在一定程度上弥补了我国现行法律中的空白。
[5] 。其中对于将电子数据交换（EDI）和电子邮件（E-mail）的形式确定为书面形式的规定（合同法第11条），以及合同订立地的规定（合同法第34条）等都承袭了联合国国际贸易法委员会1996年12月通过的《电子商务示范法》的规定。
[6] ，（1999）海知初字第21号，1999年9月9日。 本案资料见：志华律师在线 http://www.angelaw.com
[7] ，（1999）海知初字第21号，1999年4月15日。
[8] 本案中，，在上诉状中，东方公司也指出：（1）任何因特网用户（包括东方公司在内）在访问或“接触”瑞得集团的主页时，没有且不可能在存储有该主页的服务器上进行任何复制行为，故北京市海淀区不是且不能视为瑞得集团诉称的侵权行为实施地。（2）东方公司的主页可以为其他因特网用户所访问或“接触”，但这种访问或“接触”只具有可能性，而并不具有客观必然性。同时东方公司提出瑞得集团并未向法庭提供因特网用户在北京市海淀区通过因特网访问或“接触”到东方公司主页的客观证据，未能证明何人、何地、通过何种方式在该区访问了东方公司主页。可见，至少对于网络空间中的侵权行为地、结果发生地的理解，以及对与网络中证据的提供等问题上，是需要进一步明确的。这一点不仅对于处理实体问题有益，在确定管辖权上也有重要意义。，。但由于笔者没有见到中院的裁定书，不知还有无新的观点的提出。
[9] 。
[10] 还有一种观点，从网络的无国界性出发，认为置身与网络空间即意味着与任何特定的管辖权相脱离，这种理论从根本上否认了国家的司法管辖权。由于持这一观点的主要是一部分学者，并没有被司法实践所接受，因此本文不作进一步的阐述。，可参见王德全：《Internet引起的国际私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第112页。
[11] 本文案件材料来源：http://zeus.bna.com/e-law/libindex.html
[12] “长臂管辖权”规则是美国民事诉讼程序中逐渐发展起来的管辖根据。参见：韩德培、韩健著《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社，1994年，第43页。
[13] 这被认为与Helicopteros Nacionales de Colombia, S. A. v. Hall, 466 U.S. 408, 104 S. Ct. 1868 (1984)一案建立的对于管辖权要求有“实质性的”（substantial）或“持续的或系统性的”（continuous and systematic）活动的标准不符。
[14] ，。：；；。参见Panavision v. Toeppen, 938 F. Supp. 616 (C.D. Cal. 1996)， http://zeus.bna.com/e-law/cases/panavision.html
[15] 本案例资料来源:http://www.ca5.uscourts.gov/opinions/pub/98/98-20770-CV0.htm
[16] 参见：李双元主编《中国与国际私法统一化进程》（修订版），武汉大学出版社，1998年，第130页。
[17] 国际民事诉讼管辖权主要由专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面构成，各个国家若都能适当扩大平行管辖的联系因素，从而减少自己的专属管辖和排除管辖的情况，显然是会更有利于国际民事争议当事人寻求司法保护的。同上，第130-131页。
[18] 这种规则的出现的必要性是显而易见的，但是任何国际统一实体规则或同一程序规则的出现都不可能是一蹴而就的，并且国际私法领域的一个发展趋势是“从十九世纪末发展起来的跨区域的多边性国际统一实体法的发展将趋于停止，代之而起的是区域性的多边国际统一实体法和双边性国际统一实体法。”（参见：邓正来编著《昨天 今天 明天——新技术革命与国际私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178页。） 因此在此之前，国内立法与实践将对于规则的建立起决定性的作用。
[19]] 有观点认为，，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。从这两点考察，网址成为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。参见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，载自《法学》，2000年第2期，第39页。另见王德全：《Internet引起的国际私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第119页。
关键词：网络管辖权、消极存在的网址、积极存在的网址
Abstract: The question of cyber-jurisdiction is the new challenge to the traditional legal systems, emerging with the Internet. By analyzing the leading cases of US courts, this article tries to give some solutions as reference to our legislation and judicial practice.
Key Words: cyber-jurisdiction, passive sites, active sites
任何一种制度的改变很大程度上都依赖于观念的转变，而观念的转变却是一个逐步的渐进的过程。
在跨入新世纪之时，人类最引以为豪的是计算机与互联网的出现，计算机的发明标志了信息革命的到来，而互联网的出现又将这场革命推及到了世界各地，并深入到了社会生活的方方面面。无可例外的是，其对于法律制度的影响也是深刻而又有震撼力的。
在与互联网相关的法律问题中，网络管辖权问题既对理论提出了挑战，又对实践提出了迫切的要求，管辖权问题的解决，从国内法的角度来讲，，从国际法的角度来讲，可以说是制定国际统一规则的基础。传统的国际私法关于管辖权（jurisdiction）的定义，。 [1] 而在赛博空间（cyberspace）中，管辖权定义本身就受到了质疑，例如如何来确定网络中的涉外因素，传统定义中，如果民商事关系中主体、客体或内容之一具有涉外联系的，就可以被认为具有涉外因素。 [2] 然而“网络无国界”是互联网的最大的特点，从传统的观点来看，涉外联系几乎每分每秒都在发生着，而且许多时候，很难预料将会和谁在何处发生怎样的联系，如果将所有这些情况都作为涉外因素考虑，势必使民商事关系处于一种十分不稳定的状态，而大大阻碍了互联网的发展。这种情况下，“涉外因素”显然就需要赋予新的含义。另一个重要的问题是，如何确定网络管辖权的管辖根据（jurisdiction bases）问题， [3] 传统的因素如当事人的住所、国籍、侵权行为地、侵权结果地等是否可以在网络中适用，或者同样的，新的管辖因素是否可能出现。这些问题是每一个“触网”的法律人所必然会面对的，而这些问题的最终解决，既依赖于理论的研究，又取决于实践的发展。可以看到，在网络管辖权问题上，与和互联网相关的其他问题一样，理论的研究与立法的实践都远远无法满足实际的需要。因此本文拟从实证的角度，以个案分析的方法来探讨网络管辖权的确认问题。
一、 [4]
必须承认的是，中国计算机技术及互联网络的发展是远远迟缓于西方发达国家，甚至一些发展中国家的，相应的，对于与网络相关的法律问题的研究就稍显落后，反映在立法上就表现出立法的更加迟缓，我国目前出台的相关法律法规，大多只具有行政管理性质，而涉及调整民商事领域中，当事人在网络中的行为规范的法律却很少。 [5] 然而，近一两年来，与互联网相关的纠纷已逐渐显现出来，，在这种情况下，。
我国目前的互联网纠纷案件，大多集中在与网络相关的侵权问题上。值得注意的是，在这些案件中，管辖权问题已经引起了一定的关注。
在“瑞得（集团）公司 诉 宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司网页著作权侵权案”（以下简称“瑞得集团诉东方公司案” ）中， [6] 尽管案件本身是一起网页著作权侵权纠纷，但其中管辖权争议的提出使得本案颇具代表性。
本案原告瑞得集团（住所地北京市海淀区车道沟一号）指出被告东方公司（住所地四川省宜宾市刘臣街14号2楼。）的主页在整体版式、色彩、图案、栏目设置、栏目标题、方案、下拉菜单的运用等方面都几乎是照搬原告的主页，。东方公司就本案的管辖权提出了管辖权异议。在《管辖异议书》中，被告指出，由于“其住所地在四川省宜宾市，而非北京市海淀区，而瑞得集团也未能向东方公司提供可证明其诉称的“侵权行为地（包括侵权行为发生地和侵权行为结果地）”位于北京市海淀区内的证据，，。尤其是被告进一步指出，“本案是因互联网网页著作权侵权而提起的诉讼，而互联网不同于传统的传播媒体并具有其本身的特点，我国以往有关侵权诉讼案件管辖的法律规定是否适用于此类案件，目前尚无明确的法律规定。”被告的这一质疑显然是适当的，。
？民事裁定书》中，，理由主要有三点：第一、瑞得（集团）公司的主页在制作完成后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的WWW服务器向外界发布的，任何人在任何时间任何地点通过主机接触（包括浏览、复制）该主页内容，必须经过设置在瑞得（集团）公司住所地的服务器及硬盘。鉴于瑞得（集团）公司以主页著作权侵权为由提起诉讼，是基于其主页被复制侵权这一理由，因此本区应视为侵权行为实施地。第二、瑞得（集团）公司不但诉称东方公司复制其主页这一特定的行为，而且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触。鉴于我国目前的联网主机和用户集中分布于本区等一些特定的地区，因此，本区亦应视为侵权结果发生地。第三、东方公司在提出管辖异议的同时，并未举证证明瑞得（集团）公司的主页内容是瞬间存在的或处于不稳定状态。 [7]
暂且不谈裁定书中（也是本案中）所涉及的相关技术问题，，我们至少可以发现法官有这样的倾向，首先，，法官似乎并没有试图去探讨在网络空间中直接适用传统法律是否是适当的，也就是说并没有对于原告的质疑做出回答。当然，在这一点上，在为网络空间做出专门立法之前，这也是法官的一个必然选择。但是，由于网络空间与现实空间毕竟存在巨大的差别，使得这种解释常常略显牵强。 [8]其次，法官的解释总是试图使自己享有管辖权，扩大管辖权的努力，对于各国的实践来说，无论在立法上还是在司法上都是十分明显的，因此，如果忽略了这种倾向，理论的研究就无法和实践真正统一起来。第三，，但是网页作为一种新的连接因素的出现，也并没有被排除在外。 [9]
二、 美国司法判例的研究
作为判例法国家的美国，近几年在网络司法实践中正逐渐建立起网络管辖权相关的规则，因此其丰富的司法实践对于我们也不无借鉴意义。
（一）对互联网的两种不同观点
对于网络管辖权的确定，首先与人们对于互联网的性质的理解有关。典型的观点有两种：一种观点认为，互联网可以被看作是相互连接的计算机网络，信息能够在计算机之间相互传输和接收，因此，用户从这一网络的任何一点进入，都能够通过众多不同的路径和连接点与其他各点相互发生联系和作用，相应的，这张网上的任何一点都和用户的计算机相连。这种观点的要旨就在于认为一旦用户将一定内容放在互联网上，这一内容就在同一时刻出现在这张网的每一点上。持这种观点，根据用户把信息放在互联网上这一事实，，。这种观点，实际上是认为所有全球互联网信息的提供者，，。
另一种观点认为，互联网可以被看作是一条信息高速路，用于在互联网上放置的任何内容，以及用户本身在互联网上的出现，在任何给定的时间上只能出现在一个地方，进一步说，互联网上的每一个服务器和其特定的物理位置相联系，由此，当用户通过互联网传输信息时，事实上可以被看作是从一个服务器所在的物理位置到另一个服务器所在的物理位置。持这种观点，，。根据这种观点，。而例外的情况时，如果域内的网址被域外的黑客袭击了，或是受到域外发来的侵权信息时，基于网址这一事实本身，就可以对域外居民行使管辖。这种例外情况，实际上由于更多的涉及了公共利益因而表现出不同。 [10]
（二）网络管辖权问题中两种不同的司法实践
美国近几年的司法实践，已有几十个涉及网络管辖权的案例，，基于不同的考虑，往往对于相似的情况会做出截然相反的判决，因此，这些案例大体上可以分为两类，，另一类则持否定意见。在这些案例中，其中一部分，，也在学者的论述中多有提及，因而更具有典型性和参考价值。
[11]
在这些案例中，，，而认定对案件享有管辖权，但是判决的理由却不尽相同。
California Software Incorporated v. Reliability Research, Inc., 631 F. Supp. 1356 (C. D. Cal.1986)
在这个较早期的案件中， 由于据称贴在留言板上的毁誉信息能在加利福尼亚被接触到，。尽管这个案子还讨论了被告与加州的其他联系，，，通过使用计算机，公司现在能够同时在数州和个人进行交易和通信联系，随着现代技术使得国家范围内的商业交易更为简便易行，（对于小额交易也是如此，。
Inset Systems, Inc. v. Instruction Set, Inc., 937 F. Supp. 161 (D. Conn. 1996)
本案中，一家位于康涅狄格州名叫Inset的软件公司，由于认为一家位于马萨诸塞州名叫Instruction的技术公司在其网页上使用了侵犯了Inset 商标权的域名，。。根据康州的“长臂管辖法”（long-arm statute）， [12] jurisdiction），唯一的要求是符合美国宪法第十四条修正案的正当程序的要求。在本案中，，被告的网页至少在过去的6个月里持续不断的被用来招揽生意，既然大约有一万名康州居民可能受到影响，。 contacts）。，既然被告建了一个网页，能被全美国的任何人包括康州的用户接触，被告就应该合理的预见到它可能由于它的行为而在该州被诉。
Maritz, Inc. v. Cybergold, Inc., 947 F. Supp. 1328 (1996)
本案是密苏里州的一个联邦案件，。在本案中，Cybergold拥有一个网址为其在网上的服务做广告，这个网址为用户提供新服务的信息，并且任何用户只要点击了相应的按钮，就可以收到从该网址自动发出的额外信息。，既然“Cybergold有意识的决定给所有的网络用户传输广告信息，并知悉这些信息将能在世界范围内得到传播，。与Inset一案一样，，也没有考虑任何网址都能够向全球范围输送信息这一事实。按照这一逻辑，Cybergold将可能在任何能够浏览该网址并获取信息的地方被起诉，。
可见，，在网络管辖权这个问题被提起之初，。然而在此后的一些案件中，，。
Digital Equipment Corporation v. Altavista Technology, Inc., 960 F. Supp. 456 (D. Mass 1997)
在本案中,，没有广告、，。相反的，，这些因素包括：（1）原被告在马萨诸塞州订立了一项合同，合同的法律选择条款声称本合同适用马萨诸塞的法律；（2）诉讼正是由于对这一合同的违反而引起的；（3）被告的网址能够在马萨诸塞登陆；（4）被告在马萨诸塞有刊登广告和推销产品的行为；（5）被告已经通过它的网址在马萨诸塞从事销售；（6）被告被诉在马萨诸塞引起了商标侵权。
可见，在本案中，在确定管辖权的时候，，这种倾向在下面的一些案例中将表现得更为突出。
Panavision v. Toeppen, 938 F. Supp. 616 (C.D. Cal. 1996)
本案中，。首先，，能在特定的管辖区域内被登陆，而没有其他因素，是不足以建立起普遍管辖权的。 [13] ，又认为对于本案有“特殊管辖权”。 [14] 第一，被告试图敲诈原告并知晓原告是位于加州的事实满足了“有目的的利用” （purposeful availment requirement）的要求；第二，；最后，。
Zippo Manufacturing Co. v. Zippo Dot Com, Inc., DC WPa, filed Jan. 16, 1997
加州一家名叫Zippo的网络新闻服务商注册了域名“zippo.com”、“zippo.net”和“zippo-news.com”，宾夕法尼亚另一家名叫Zippo的灯具制造商由此在本州提起了商标权侵权诉讼。被告辩称其在宾州无办公场所、雇员或代理人，只是在它的互联网主页上刊登了服务广告，能被宾州居民所接触。，实际上被告向宾州约300名订购者出售了密码，并且，为优化服务，被告在宾州与互联网接入服务提供者签订了九份合同。，网络管辖权问题必须在一个滑动的标尺上（on a sliding scale）考虑，标尺的一端是被动存在的网址（passive sites），仅仅用于发布信息，对于这种情况，；标尺的另一端是存在相互间商业往来活动的网址（interactive sites），这种情况下，。此外，，如果所谓产生管辖权的行为同时也是诉讼争议的活动时，。基于这种观点，由于被告实际上已经和宾夕法尼亚居民进行了数以千计的交易，。
可见，，并将一些相关因素考虑了进去，尤其是开始区分“消极存在的网址”（passive sites）和“积极存在的网址”(active sites)，。
在另一些案件中，。，，网络这个被全世界认为最为民主的信息媒介的发展就势必受到威胁，而这和互联网的本质是相违背的。
McDonough v. Fallon McElligott, Inc., et. al., Civil Case No. 95-4037 (S. D. Ca. August 5, 1996)
位于加州的原告McDonough起诉位于明尼苏达州的广告代理商Fallon公司在广告中使用了它的体育照片，侵犯了版权。原告主张，被告拥有一互联网网址，并能在加州登陆，仅这一理由就能使被告受明尼苏达州属人管辖权的管辖。但是除此之外，被告和加州没有其他联系。，。对于网络管辖权，，如果允许计算机通过网络的相互活动成为建立管辖权的充分联系，将会改变现行法下属人管辖权的要件，。”
Bensusan Restaurant Corp. v. King, 937 F. Supp. 295 (S. D. N. Y. 1996), aff’d, 126 F, 3d 25 (2d Cir. 1997)
本案中，被告是密苏里州的一个叫“蓝记号”的俱乐部，拥有一个以“蓝记号”为名的网址。原告是纽约州的同名的爵士俱乐部，。法官驳回了这个案子，认为由于密苏里的蓝记号在网址上提供该俱乐部相关的信息，但是没有提供任何在线售票或出售商品的方式（用户必须直接给密苏里的俱乐部打电话），因此密苏里的蓝记号没有任何行为使自己从纽约州获得利益。，被告没有在纽约市场上出售商品或进行促销活动，相反地，。，。。
Cybersell, Inc. v. Cybersell, Inc., 130 F. 3d 414 (9th Cir. 1997)
亚利桑那州一家网络咨询和营销服务公司拥有一联邦注册商标“Cybersell”，起诉另一家位于佛罗里达州同名的商业咨询公司在网上使用“Cybersell”这一名称侵犯了原告的商标权。，佛罗里达的公司并没有通过互联网在亚利桑那州从事任何商业活动，被告所作的只是在互联网上设置了一个消极的主页（passive home page），无疑，任何人在任何地方都可以登陆这一主页，从而了解被告所提供的服务，但从这一事实本身，无法推断出被告有意向亚利桑那州的居民招徕生意。既然被告在亚利桑那州没有客户，也没有任何证据证明除原告外，在亚利桑那州还有任何人曾看到过这一网页，。在本案中，与Zippo一案相同，，。
Mink v. AAAA Development (September 17, 1999) [15]
在这个最近的案例中, 尽管该网址经营人在网页上提供了一份可打印的订货单，免费电话和E-mail地址，，，只要无法在网上直接完成订购，，网址就应当被认为是消极存在的。而本案中，被告除了提供了可被用户回应的E-mail地址，并没有其他更多的行为，。本案与前述案件的一点不同是，、免费电话等因素是否构成和用户进行交易行为的努力。无论如何，这在规则的具体化上又迈进了一步。
三、 确定网络管辖权根据的相关考虑因素
通过以上案件的分析，可以看出网络管辖权的一个基本问题就是仅仅被告在网路上出现的事实能否成为管辖权行使的充分依据。对于这个问题的回答，除了依靠技术的发展，很大程度上也取决于各国对于管辖权根据的确定的态度。首先值得注意的是，“随着国际关系的发展，，但都在不断的发展，都在一定条件下设法扩大自己的管辖权。” [16] 对于这种趋势，，但是也应当看到在某些情况下，它又为外国人和内国人提供了诉讼上的便利，反映了国际民事管辖权制度的发达。 [17] 这种观点在解决网络管辖权问题中也是有很大的参考意义的。
首先，在考虑网络管辖权这一问题时，一个不可回避的事实即“网络无国界”的特性决定了在专门为网络“量身定做”的法律规则出现之前， [18] 任何国家都很难在网络中划清明确的界限，因此完全照搬传统的管辖权的做法是行不通的。但同时，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将旧有的规则适用于网络案件又是必然的选择。在上述“瑞得集团诉东方公司案”中，，，尽管从探究立法原意的角度来说，这样的解释是无法找到充分的依据的。同样，，。
其次，上述的趋势表明任何国家都不可能随意放弃扩大管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国是有利的。这一点在网络中也如此。，还是美国的司法实践，。
再次，在适用传统规则之中，新的管辖根据能否出现，即网址能否构成新的管辖根据。对于这个问题，中国只是刚刚开始学理的探讨， [19] ，已使相应的规则逐渐成熟起来。，，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。（2）考虑网址能否构成新的管辖根据的一个重要因素是对于“消极存在的网址”与“积极存在的网址”的区分。对于前者，由于消极存在的网址（也可以说是静态存在的网址），只起到一种发布广告，传播消息的作用，，。但是，即使对于消极存在的网址，，。这些因素，正如上述案例分析的那样，主要包括：、会议、；。对于后者，如果营业活动能直接通过互联网完成，或者被告为招徕生意之目的而在网址上提供了能与用户交换信息的手段，，。但是，即使这样的区分，界限也不是十分明确的。例如被告在网址上提供了E-mail地址，免费电话号码或其他使得用户能够进一步与被告联系的方式，那么该网址是消极存在的还是积极存在的呢？这种情况下，，由于仍缺乏统一的标准，。
无论如何，丰富的实践使得在网络管辖权这个问题上，，。这其中判例制度（或法官造法）无疑发挥了十分重要的作用。这些规则，和发展规则的方法本身都是值得我们借鉴的。
尾声
互联网的独特性和复杂性无疑对现存法律体系提出了挑战，对此做出回应，如果忽略了实践的可操作性，理论就会显得过于理想化而又苍白，而在这一过程中，。，却是我们在文章之外也应作的思考。
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[1] 参见：林欣、李琼英著《国际私法理论诸问题研究》，中国人民大学出版社，1996年，第36页。
[2] ;中国人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行） ，“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的，均为涉外民事关系。”
[3] 。各国法律对管辖根据的规定不尽相同，具体规定参见：林欣、李琼英著《国际私法理论诸问题研究》，中国人民大学出版社，1996年，第39页。王德全：《Internet引起的国际私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第110页。
[4] 在本文完成不久，，该解释的第一条即规定了网络著作权侵权纠纷案件中的管辖权问题。根据该条规定，，对难以确定侵权行为地或者被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。该条还将“侵权行为地”解释成为包括实施被侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。尽管该条的规定还是较为原则，但至少可以说，该条规定在一定程度上弥补了我国现行法律中的空白。
[5] 。其中对于将电子数据交换（EDI）和电子邮件（E-mail）的形式确定为书面形式的规定（合同法第11条），以及合同订立地的规定（合同法第34条）等都承袭了联合国国际贸易法委员会1996年12月通过的《电子商务示范法》的规定。
[6] ，（1999）海知初字第21号，1999年9月9日。 本案资料见：志华律师在线 http://www.angelaw.com
[7] ，（1999）海知初字第21号，1999年4月15日。
[8] 本案中，，在上诉状中，东方公司也指出：（1）任何因特网用户（包括东方公司在内）在访问或“接触”瑞得集团的主页时，没有且不可能在存储有该主页的服务器上进行任何复制行为，故北京市海淀区不是且不能视为瑞得集团诉称的侵权行为实施地。（2）东方公司的主页可以为其他因特网用户所访问或“接触”，但这种访问或“接触”只具有可能性，而并不具有客观必然性。同时东方公司提出瑞得集团并未向法庭提供因特网用户在北京市海淀区通过因特网访问或“接触”到东方公司主页的客观证据，未能证明何人、何地、通过何种方式在该区访问了东方公司主页。可见，至少对于网络空间中的侵权行为地、结果发生地的理解，以及对与网络中证据的提供等问题上，是需要进一步明确的。这一点不仅对于处理实体问题有益，在确定管辖权上也有重要意义。，。但由于笔者没有见到中院的裁定书，不知还有无新的观点的提出。
[9] 。
[10] 还有一种观点，从网络的无国界性出发，认为置身与网络空间即意味着与任何特定的管辖权相脱离，这种理论从根本上否认了国家的司法管辖权。由于持这一观点的主要是一部分学者，并没有被司法实践所接受，因此本文不作进一步的阐述。，可参见王德全：《Internet引起的国际私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第112页。
[11] 本文案件材料来源：http://zeus.bna.com/e-law/libindex.html
[12] “长臂管辖权”规则是美国民事诉讼程序中逐渐发展起来的管辖根据。参见：韩德培、韩健著《美国国际私法（冲突法）导论》，法律出版社，1994年，第43页。
[13] 这被认为与Helicopteros Nacionales de Colombia, S. A. v. Hall, 466 U.S. 408, 104 S. Ct. 1868 (1984)一案建立的对于管辖权要求有“实质性的”（substantial）或“持续的或系统性的”（continuous and systematic）活动的标准不符。
[14] ，。：；；。参见Panavision v. Toeppen, 938 F. Supp. 616 (C.D. Cal. 1996)， http://zeus.bna.com/e-law/cases/panavision.html
[15] 本案例资料来源:http://www.ca5.uscourts.gov/opinions/pub/98/98-20770-CV0.htm
[16] 参见：李双元主编《中国与国际私法统一化进程》（修订版），武汉大学出版社，1998年，第130页。
[17] 国际民事诉讼管辖权主要由专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面构成，各个国家若都能适当扩大平行管辖的联系因素，从而减少自己的专属管辖和排除管辖的情况，显然是会更有利于国际民事争议当事人寻求司法保护的。同上，第130-131页。
[18] 这种规则的出现的必要性是显而易见的，但是任何国际统一实体规则或同一程序规则的出现都不可能是一蹴而就的，并且国际私法领域的一个发展趋势是“从十九世纪末发展起来的跨区域的多边性国际统一实体法的发展将趋于停止，代之而起的是区域性的多边国际统一实体法和双边性国际统一实体法。”（参见：邓正来编著《昨天 今天 明天——新技术革命与国际私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178页。） 因此在此之前，国内立法与实践将对于规则的建立起决定性的作用。
[19]] 有观点认为，，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。从这两点考察，网址成为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。参见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，载自《法学》，2000年第2期，第39页。另见王德全：《Internet引起的国际私法问题》，载郑成思主编：《知识产权研究》第五卷，中国方正出版社1998年版，第119页。
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