百度“竞价排名”非滥用市场支配地位行为

【摘要】全民医药网起诉百度公司在竞价排名中滥用市场支配地位一案被媒体称为网络领域的反垄断“第一案”。但是，从反垄断法理论角度来分析，百度并不需要承担相应的反垄断法责任。首先，竞价排名是以搜索引擎为基础的产品、服务推广方式，参与竞价排名的企业是以此为平台进行商业广告。而在商业广告的相关市场上，百度公司明显并没有市场支配地位，从而不成立市场支配地位滥用。其次，即便缩小相关市场的范围，从而认定百度具有市场支配地位，但商业模式、契约自由、外部性的内部化等都可以成为作为百度豁免反垄断法上责任的“合理理由”。
【关键词】竞价排名；反垄断法；相关市场；市场支配地位
【写作年份】2009年


【正文】

　　2007年初，王冠珏创办了全民医药网。为提高点击率，他和百度（Baidu）河北代理商签了竞价排名协议，通过向搜索引擎服务商百度公司支付费用，来提高网站在百度搜索中的排位，协议时间为2008年3月至9月份，金额为8.9万元，排位于第三名。最初，全民医药网排名很靠前，但在08年7月网站改版，并按协议降低付费后，网站在百度的相关链接只剩下4条记录，点击率也骤减，网站一个月内的点击量从原来超过80，000次降至18，000次。而该公司同期在谷歌（Google）和搜狗（Sogou）等搜索网站上出现的次数比在百度上更多。为此，2008年10月31日，，要求对百度施以人民币1.7亿元的罚款（以下简称百度案）。全民医药网认为，百度因为全民医药网停止向其支付搜索服务费而将该网站从它的搜索结果中移除，这是滥用了其在搜索引擎市场上的支配地位的行为，需要承担相应的反垄断法责任。

　　百度案因为关系到互联网领域著名的公司，又适逢《反垄断法》正式实施后不久，而被媒体称为《反垄断法》颁布实施以来网络领域的反垄断“第一案”。抛开百度案中为了吸引公众的注意进行的炒作成分之外，这一案件涉及对新颖的商业模式的处理，这对于才开始实施的中国《反垄断法》具有积极的理论和实践意义。

　　一、注意力经济下的竞价排名

　　要判断百度公司行为是否需要承担反垄断法责任，首先需要了解百度公司所进行的竞价排名产生的背景及性质。

　　迈克尔·戈德海伯在《注意力购买者》一文中指出，目前有关信息经济的提法是不妥当的。因为按传统经济学理论，其研究的主要课题应该是如何利用稀缺资源。但在信息社会中，信息非但不是稀缺资源，相反是过剩的。而相对于过剩的信息，只有一种资源是稀缺的，那就是人的注意力。注意力经济就是指如何配置企业现有的资源，以最小的成本去吸引客户的注意力，培养其潜在的消费群体，获得最大的未来无形资本，即经营消费者的注意力。[①]

　　注意力经济更多地强调作为信息提供者的企业如何应对“信息爆炸”的问题。从信息的获取者来说，面对过量信息，其实也存在一个如何从中找寻有价值信息的问题，而这一过程是需要付出成本的。传播学大师威尔伯·施拉姆曾提出了受众选择媒体的一个依据，即，媒介的选择或然度=可能得到的报偿/需要付出的努力。这个公式揭示了提高传播媒介被受众选择概率的两种途径，一种是增加受众可能得到的报偿，另一种则是减少获取信息所需付出的努力。也就是说，参与者在交易前搜寻交易对象的活动是参与者获取交易机会信息的一种基本方式。搜寻是有成本的一项活动。如果搜寻成本为零，参与者就愿意了解市场中所有可能的交易机会，即同所有的买主或卖主接触。但是，由于搜寻活动是有成本的，搜寻就成为一个需要决策的经济问题：应该进行多少次搜寻（搜寻多少个买主或卖主）？或者在什么时候停止搜寻？这是一个对交易对象选择范围进行决策的问题。[②]而以互联网的搜索引擎为降低媒介的选择、搜寻成本提供了很好的渠道，其中，对于互联网用户提供“免费”的服务成为一个重要的方面，因为这一方式降低了搜寻成本。

　　从企业的角度看，吸引客户注意力成为网络经济中生存和发展的关键。为了让客户关注自己提供的新产品或服务，并产生购买欲望，厂商通常需要支出大量的“注意成本”，如广告费用、免费赠送、折扣、付费购买信息、付费吸引客户等，免费只不过是其中的一种。免费在功能上与广告并没有多大差别，即都是为了吸引客户的注意，只是其更直接、更有针对性、更具震撼力而已。从本质上说，免费是一种最具渗透力的广告。在网络经济中之所以流行免费，是因为注意力的稀缺使得传统的广告已不足以打动人心。在网络经济中，厂商不仅仅需要让新产品或服务迅速引起市场的注意，而且还希望能长期吸引客户的眼球，使自己成为市场关注的中心。众所周知，企业部分产品的免费常常是与其他产品或服务的收费紧密结合的。[③]百度是目前国内知名度最高的中文搜索网站。根据2006年5月29日中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的统计结果，每天有超过100，000，000人次访问百度或查询信息。[④]作为搜索引擎的百度，在为互联网的普通用户提供搜索服务时是免费的，但当注意力被聚集之后，其具备的价值就体现出来，剩下的，只是如何将这一价值变现。

　　正是在这一信息社会生存背景下，竞价排名得以伴随争议而诞生。

　　竞价排名是雅虎在1994年在全球首创的网络营销推广方式，而百度得以首先在国内推出。对于通过搜索引擎进行互联网信息搜寻的用户而言，面对浩如烟海的巨量信息，需要很好的工具来找到对自己直接有用的信息，而搜索结果的排序对于其点击链接的选择有直接的相关性，从而对希望互联网用户了解和选择的自己企业形成了价值。而竞价排名的实质就是对搜索结果进行干预，按照付费最高者排名靠前的原则，对购买了同一关键词的网站进行排名的一种营销方式。竞价排名的基本特点是按点击付费。付费企业或个人的网站出现在搜索结果中（一般是靠前的位置）后，如果没有被用户点击，不收取广告费。对于同一关键词，支付价格（按照每次点击来算）最高的网站排列在第一位，其他位置由支付的点击价格来决定其排名的位置，也就是说，对关键词支付的价格越高的网站在搜索结果中排名越靠前。

　　企业网站在搜索结果中的排名，极大程度上决定了企业被潜在客户发现的机会。排名越靠前，被发现的机会就越大。这是由搜索引擎的页面限制和访问者的心理决定的。按照知名搜索引擎营销公司iProspect的报告显示：在美国，超过80%的网络用户不会查看搜索结果第三页以后的内容。更为重要的是，人们往往对排名靠前的企业更加信任，因为他们看上去更有实力和经营活力。[⑤]这些特性决定了搜索引擎排名的价值，也决定了竞价排名的商业模型。

　　从实际的营销效果上而言，竞价排名非常成功。计世资讯（CCWResearch）数据显示，2006年上半年中国搜索营销市场规模保持了强劲的增长势头。上半年企业用户在搜索营销上的平均支出达到2340元，主流搜索厂商的收入规模达到了10.4亿元人民币，增幅达到52.9%；而2006年上半年整个搜索广告市场的规模达到17.2亿元人民币（含搜索厂商与搜索广告销售渠道收入）。能够刺激整个搜索营销市场保持增长的主要动力有两个：一个是投放搜索广告的用户数量在增加；另外一个是广告用户平均投放在搜索广告上的支出增加。计世资讯对使用了搜索营销的企业进行调查发现，内地市场接触搜索营销的企业数量增长快速，2006年上半年比去年同期增长了42.4%，绝对数量达到73.5万家。中国搜索企业在搜索营销领域的年平均投入规模相差不大，自2004年以来，投放搜索营销广告的企业数量始终保持着高速的增长，2006年上半年，企业用户在搜索营销上的平均支出达到2340元人民币，比去年同期增长6.5%。[⑥]这些调查无疑说明，对相关企业而言，参与竞价排名的确可以获得很好的营销效果。

　　就百度而言，其收入主要来源于竞价排名。百度于2008年7月底发布的第二季度财报显示，营业收入约为8.026亿元人民币，网络营销收入约为8.022亿元人民币，与去年同比增长100.2%，而竞价排名在网络营销中所占比例超过80%。[⑦]实际上，也正是基于对这一商业模式的认可，当百度2005年8月5日在美国纳斯达克股票市场正式挂牌上市时，股票发行价为27 美元，上市后即以66美元的价格跳空开盘，在首日的交易中股价最高曾达到151.21美元，收盘于122.54美元，上涨了354%，成为中国在纳斯达克上市公司中市值最大的公司，并创造了美国股市5年来新上市公司首日涨幅最大、美国有史以来上市当天收益最多的股票前10名、在美上市的国外企业中收益最好三大纪录。[⑧]之所以能够有这些成绩，无疑是投资者看到了百度所引领的搜索引擎下的商业模式的巨大获利前景。

　　但是，当百度的收入取决于竞价排名时，它就会尽一切可能逼迫企业参与竞价排名，而逼迫的手段，就是人为地直接影响网站在搜索结果中的排名。那么，百度公司的行为是否构成了反垄断法上的滥用支配地位，并因此需要承担反垄断法的责任呢？

　　二、百度是否构成支配地位滥用

　　（一）作为支配地位滥用前提的相关市场界定

　　要求百度承担滥用市场支配地位的反垄断法责任，百度首先要具备“市场支配”地位。按照我国《反垄断法》第17条的规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。” 第18条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”从法律的规定上可以看到，在决定一个经营者是否具有市场支配地位的时候，往往需要考虑很多因素，此时，需要一个很好的方式来应对实际案件审理中的信息不充分，从而简化这种认定，这就是市场份额。[⑨]《反垄断法》第19条规定：“ 有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”

　　据正望咨询公司（China IntelliConsulting Corporation）的数据，百度目前在中国搜索引擎市场占有65.8%的份额。在北京、上海、广州等中国大城市，百度的市场占有率为60.9%，排在其后的谷歌、搜狗和雅虎分别为27%、3.1%和2.4%。[⑩]而按照中国互联网络信息中心（CNNIC）的调查，2007年搜索引擎市场上百度占据74.5%的市场份额，而谷歌、搜狐和雅虎的市场份额分别为14.3%、2.8%和2.1%。在不同城市级别网民首选搜索用户上的比例如下：[11]

　　百度 谷歌

　　一级城市 67.33% 22.11%

　　二级城市 73.35% 14.78%

　　三级城市 83.82% 4.99%

　　尽管不同的调查数据来源使得百度的市场占有率有一些差异，但毫无疑问的是，百度在中国大陆的搜索引擎市场上是绝对的老大，市场份额远远超过反垄断法推定单一企业具有市场支配地位所要求的50%的比例。但是，问题在于，应该从搜索引擎市场的角度来认定百度与其他企业进行竞争的相关市场吗？

　　按照反垄断法案件分析的一般步骤，要认定是否存在支配地位滥用的行为，必需要确定垄断行为所涉及的范围，而相关市场正是解决这一问题的理论框架。因为在反垄断法理论上，相关市场是限制竞争行为所发生的市场，[12]同时也是彼此施加一定竞争约束力的产品的集合。[13]在反垄断实践中，反垄断执行机构通常要将那些只对涉案企业的行为产生微不足道影响的企业从相关市场中排除，同时要将那些在同一地域供应同一产品或相关产品并对被告的市场支配地位构成显著影响的企业纳入相关市场范围。这种将企业纳入相关市场之内或排除在相关市场之外的过程，就是相关市场界定。[14]

　　从最为基本的理论出发可以看到，相关市场界定是一个分两步走的过程。首先，必须界定受法律保护的买方群体。第二，必须界定为这些买方提供服务的，或者，由于销售的是优良消费替代品或者生产替代品，所以只要市场价格略微上升就会提供同样服务的卖方群体。该产品的产出连同它的优良替代品的产出，一起构成相关市场的产出，在计算每个生产者的市场份额时作分母，而每个生产者的产出是分子。[15]这一最基本的思路是很多相关市场界定方法的核心。

　　从相关市场的理论出发，我们其实可以发现，在处理百度案时，相关市场并不应当界定在“搜索引擎”这样狭窄的市场范围内。[16]原因在于以下几个方面：

　　1、作为注意力经济的组成部分，搜索引擎服务仅仅是互联网应用的一部分。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）2008年的调查报告，10大互联网应用中，即时通信、搜索引擎和电子邮件3大互联网基础应用均榜上有名，使用率均超过60%。其中，中国网民的搜索引擎使用率为69.2%，为中国第5大网络应用。2008年上半年，搜索引擎用户增长了2304万人，半年增长率达到15.5%。网民学历越高，搜索引擎使用率越高。在本科及以上的网民中，搜索引擎使用率已经超过93%。电子邮件的使用率为62.6%，在网络应用中排名第6位。2008年上半年用户增长量较高，半年增长了3973万人。某些网络应用的发展，如电子商务等，对电子邮件的使用有一定的促进作用。但中国较高的即时通信使用率，对电子邮件的使用有一定的冲击作用。即时通信使用率为77.2%，用户规模达到1.95亿人，半年增长了2442万，半年增长率14.3%。使用率远高于美国网民的39%和韩国网民的47.8%。[17]

　　正如前文所述，对于以吸引注意力为整个商业模式基础的互联网经济而言，各种互联网应用形式在吸引用户使用、关注上具有相同的功能，而调查数据表明，各种可以吸引注意力的互联网应用对网民而言都有很高的使用率。那么，以各种应用方式为平台进行相关的营销活动也就具有一定程度的替代性。在此情况下，百度对排名第5的应用占据的高市场份额，在整个互联网应用市场上则不可能构成支配地位。

　　2、竞价排名的实质是广告。有学者认为，竞价排名服务不是法律意义上的广告行为，因为我国《广告法》第2条规定，广告是商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。广告的本质在于介绍产品或服务。但搜索引擎商在竞价排名服务中仅仅是链接客户的网站，只有被链接的客户网站才可能真正的起到介绍产品的作用。[18]这实际上是狭隘地理解了广告。广告是通过某种旨在吸引公众注意的方式所发出的告示，是一种通过传单、报纸、电视和广播等向公众或者有关个人传播的信息。我国《广告法》中其实也明确了，只要“间接”地涉及到产品和服务的推销的有偿信息传播，都应当纳入到法律规制的范围。同时，北京市工商局所发布的《北京市网络广告管理暂行办法》第2条也规定，“本办法所称网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。”百度“竞价排名”业务向相关商品经营者或服务提供者收费，通过文字链接的形式向搜索引擎的使用者直接推广其商品或服务，毫无疑问属于广告。

　　如果以商业广告市场作为相关市场，那么搜索引擎所占据的市场是非常小的。因为现有的影响较大的广告形式就有电视台广告、电台广告、平面媒体广告、大楼广告等等，而这些形式完全构成了通过搜索引擎竞价排名吸引互联网用户注意，并进而影响对产品或服务购买意向的替代形式。在这一相关市场上，百度的市场份额无疑是微不足道的。[19]当百度不具有市场支配地位时，也就无所谓“滥用”，当然也就不需要承担反垄断法上的责任。

　　（二）市场支配地位滥用下的“正当理由”豁免

　　如果，我们将相关市场界定在非常狭窄的搜索引擎市场，从而认定百度具有的较高市场份额构成市场支配地位，那么，百度在交易相对方不接受其竞价排名的要求时干预搜索的自然排名结果是否会构成“滥用”呢？

　　按照我国《反垄断法》第17条的规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；。”在具体的六种形态中，百度的屏蔽行为应该归属于何种形态？超高定价、掠夺性定价、独家交易、搭售、价格歧视显然不是，相比之下较为接近的是拒绝交易。

　　按照学界对拒绝交易的认识，拒绝交易实际上是具有支配地位的企业依靠它的支配性地位作为交易的工具，诱导用户接受特定的交易条件，而这些交易条件可能、或者已经潜在地排除了竞争对手进入市场。[20]百度进行人为干预的目的在于迫使企业参加竞价排名，而不在于通过屏蔽来帮助自己进入到上游或下游市场，与上、下游市场的相关企业进行竞争；同时，对中国医药网的排除也很难认定是对相关产业中的竞争构成了重要的限制。因此，《反垄断法》第17条所规定的前六种具体形态都不符合。

　　第17条第7款在立法技术上属于兜底条款，目的是为了防止出现前述规定以外的其他类型滥用行为。从上下文来看，，要让百度承担相应的责任，其构成要件中也需要行为“没有正当理由”。也就是说，即便百度公司在相关市场上具有市场支配地位，即便百度公司所实施的行为具有一定的排除竞争效果，但只要这种行为具有合理的理由，仍然是不需要承担反垄断法上的责任的。对此，可以从以下几个方面来分析：

　　1、百度的服务与相关企业的“搭便车”。搜索引擎公司提供的服务在方便互联网用户查询信息的同时，客观上也为企业传递信息提供了便利。而这一便利的提供，是以搜索引擎公司支付大量成本为代价的。当互联网用户利用搜索引擎来查找相关信息的时候，如果被搜索到的企业因此而获得了“关注”，却并没有为此而付出成本，实际上就是搭了百度服务的“便车”。与此同时，如果支付了费用进行竞价排名的公司得到的关注与没有支付相关费用而在搜索结果中得到的关注一样，那么对于支付了费用的公司是否公平呢？竞价排名的费用最终都会表现在产品或服务的成本上，多出的成本会使得产品或服务的竞争力下降。而且，百度公司作为以盈利为目的而建立的公司，如果外部性的问题因为法律的限制而不能很好地内部化，则会影响到百度公司提供这一服务的积极性。换句话说，已经搭便车的公司并没有权利一直搭便车搭下去，而百度也没有义务一直让他搭这一便车。对此，屏蔽行为所造成的对下游市场竞争的影响，可能与全民医药网的诉称相反。

　　2、企业提供何种服务，向谁提供服务，总体上仍属于契约自由的范围，这一前提是市场机制形成并发挥作用的基础。虽然占据了市场支配地位的企业会因为这一地位而受到一定的限制，但是这一限制本身也被“限制”在一个有限的范围中。百度所服务的被搜索对象，尽管有纯粹以网站形式存在的企业，也有仅仅通过互联网提供一些产品、服务信息的企业，但不管是中国医药网，还是其他的一些企业，在不能出现在搜索结果中时，很难说会因此而被排除出市场。因为“被发现”仅仅是企业生存的一个方面，还有是否能够得到资金支持，是否拥有满足消费者需求的内容等等，都是非常关键的因素。在此情况下，花费成本提供服务的搜索引擎公司只要不存在欺诈等问题，那么完全有权利自行决定提供何种服务以及向谁提供服务。因此，对于百度来说，它可以为进行搜索的用户提供它认为可行的搜索结果，并决定是否将被搜索的企业、网站呈现在搜索结果中。这就如同电视台提供服务的时候，并没有义务免费为所有的企业提供相关服务。

　　3、竞价排名是百度商业模式的核心。正如前文所言，百度的收入主要来源于竞价排名。如果没有企业参加排名竞价，则百度的收入无法保证，那么用户享有的“免费”服务事实上也就无法进行下去。对于参与竞价排名的企业来说，百度的价值在于百度为进行信息搜索的用户提供了更好的服务，从而能够更多地吸引到“眼球”，并能够将注意力吸引到自己的产品和服务上。如果百度单纯地为了推广竞价排名而屏蔽掉很多有用的企业的信息，那么百度作为信息搜索工具带给用户的价值就会下降，从而对企业的价值也会下降。因此，从搜索引擎本身的商业模式来讲，除非不由私人公司提供这一服务，否则通过一定的方式要求企业加入竞价排名就无法避免。而这正是人们获得强大搜索功能寻找信息的便利的同时，所需要付出的成本。

　　4、百度服务对下游市场竞争的影响较小。反垄断法中，对于企业的行为要进行限制，最为根本的原因在于这一行为对竞争造成了影响。与前文所述的逻辑相联，对于百度案而言，百度的行为对于上、下游市场企业的竞争很难说造成了多大的影响。因为通常来讲，使用搜索引擎进行信息搜索的用户很难接受无法搜索到佳能、可口可乐、英特尔等知名公司的搜索引擎。也就是说，百度的“逼迫”行为针对的范围其实比较有限：大型的、已经具有知名度的公司不用参加竞价排名也能够出现在搜索结果中；非常小型的企业甚至不能承担竞价排名的费用，也无法参与；而只有希望借助相对便宜的搜索引擎进行市场营销中型企业才会在一定程度上被“逼迫”。而这部分企业，如全民医药网在市场中存在大量的替代企业，搜索结果对整个行业竞争的影响只发生在信息传递这样一个因素上，很难说这样就会左右竞争格局。

　　因此，从以上几个方面来看，即便百度在搜索引擎的相关市场中占据了市场支配地位，但其行为也可以在合理的理由下得到豁免，而不需要承担反垄断法上的责任。

　　三、结语

　　竞价排名从诞生之日起就存在很多争议。包括Goolge在内的搜索引擎因为竞价排名都曾遭受非议。对百度公司来说，这一次的案件也并不是百度竞价排名服务第一次和竞争法扯上关系。在2006年“枫叶之都诉百度公司不正当竞争”案中（以下简称枫叶之都案）就曾经涉及竞争法如何对百度公司采用的竞价排名进行规制的问题。

　　该案的基本情况是，枫叶之都在2004 年初设立以来，为扩大影响、利用网站提升业务，从2004年7月起使用百度搜索引擎网站“百度竞价排名”作网络推广。至2005年年底，搜索“加拿大旅游”、“加拿大旅行社”等关联度较高的关键词，在包括百度在内的主要搜索引擎搜索结果中，枫叶之都网站网页信息条目的自然排序位置几乎均名列前10位，甚至前5位。2006年3月起，枫叶之都发现其网站网页的信息条目在百度相关关键词搜索结果列表自然排序页面中的前10页全面消失，均被排在了倒数第一或第二页中。枫叶之都于2006年6月20日就此事给百度发出异议函。百度重新对枫叶之都网站权值进行了评估，并于2006年6月28日通过“回捞”机制，恢复了枫叶之都网站在百度搜索引擎网站相关关键词搜索结果的自然排名位置，均位于正数第一页或正数第二页之内。枫叶之都认为，不正常排序应属于百度搜索引擎网站为配合推广竞价排名业务，而对客户网站进行人为地降低自然排名后恶意锁定。百度搜索引擎网站出于某种不正当目的，恶意采取非正常的技术手段人为地降低枫叶之都网站在百度搜索引擎的自然排序位置，构成了一种歧视行为，侵犯了枫叶之都的名誉权和财产权，构成不正当竞争。、百度网讯公司赔礼道歉，赔偿经济损失10万元。[21]

　　枫叶之都案发生在《反垄断法》颁布之前。，枫叶之都网站网页在百度搜索引擎网站相关关键词搜索结果中自然排名位置一度降低，在一定程度上确有可能影响相关公众对该公司经营状况的评价，但目前国家及行业对搜索引擎的商业模式及排名算法规则均没有明确的法律规范和技术标准，在枫叶之都不能证明百度在线公司、百度网讯公司的行为具有违法性的情况下，由百度就调整收录网站自然排名行为承担侵权责任，缺乏法律依据。因此，，枫叶之都的主张缺乏事实和法律依据，不予支持，一审判决驳回其诉讼请求。[22]

　　从整个竞争法的角度来说，竞价排名涉及的不仅仅是反垄断法的责任，还涉及反不正当竞争法的责任问题。百度公司是否要承担反不正当竞争法上的责任，以及在何种程度上承担责任目前很难判断，因为反不正当竞争法所规制的行为是违法商业道德、商业惯例的行为，而竞价排名作为一个新兴事务，还没有在这些方面形成一定的共识。不过，可以判断的是，百度公司并不需要对此承担反垄断法上的责任。



【作者简介】
李剑（1976-），男，重庆人，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士、博士后。


【注释】
* ：08SFB1007）阶段性成果。
[①] 李珊、黄妍：《注意力经济——网络营销的实质》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第5期。
[②] McCall, J. J., Economics of Information and Job Search, Quarterly Journal of Economics, LXXXIV, at 113-126(1970).
[③] 盛晓白：《“免费经济”的理论模型》，《审计与经济研究》，2006年第11期。
[④] 李银莲：《竞价排名，你了解吗？》，《电子商务世界》，2006年第8期。
[⑤] 侯丽娟：《竞价排名——让客户主动找到你》，《中国经贸》，2006年第4期。
[⑥] 蒋水林：《搜索引擎竞价排名须适度》，《人民邮电》2006年8月16日第6版。
[⑦] 《百度将推全新排名竞价系统 解决数据缺乏问题》，http://www.enet.com.cn/article/2008/0905/A20080905355005.shtml，2008年11月21日访问。
[⑧] 王惠：《竞价排名颠覆传统广告模式》，《中国经营报》，2005年10月24日第3版。
[⑨] 李剑：《市场力量、市场份额与信息不充分》，《现代法学》2006年第3期。
[⑩] 王惠：《竞价排名颠覆传统广告模式》，《中国经营报》，2005年10月24日第3版。
[11] 中国互联网络信息中心（CNNIC）：《中国互联网络发展状况统计报告》，http://www.cnnic.com.cn/index/0E/index.htm，2008年11月21日访问。
[12] 王晓晔：《竞争法》，社会科学文献出版社2007年版，第212页。
[13] 马西莫·莫塔：《竞争政策——理论与实践》，沈国华译，上海财经大学出版社2006年版，第86页。
[14] 菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普罗：《反垄断法精析：难点与案例》，中信出版社2003年版，第562页。
[15] 波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），法律出版社2003年版，第150页。
[16] 在理论上，判断一个替代品是不是一个非常相近的替代品最简单的办法是测量企业在它们的销售领域内引发的该产品价格的变动与被认为是相近替代品的产品价格的变动之间的相关性，无论后者是不同的产品还是在另一个地理区域销售的相同产品。如果两个变动之间有很强的相关性，而且没有明显的时滞，那么这就是该替代产品与目标产品属于同一市场的绝对证据。但是，这一方法需要进行非常详尽地调查以获取相关数据
[17] 中国互联网络信息中心（CNNIC）：《中国互联网络发展状况统计报告》，http://www.cnnic.com.cn/index/0E/index.htm，2008年11月21日访问。
[18] 邓宏光、周园：《搜索引擎商何以侵害商标权？——兼论“谷歌”案和“百度”案》，《知识产权》2008年第5期。
[19] 仅中央电视台2009年黄金时段广告招标中收入即达到93亿人民币。
[20] Christophe Humpe, Cyril Ritter，Refusal to Deal，Research Paper on the Modernization of Article 82 EC, Draft version（2005）.
[21] 焦艳玲：《枫叶之都告百度恶意排名》，《市场报》，2007年2月7日第7版。
[22] 焦艳玲：《枫叶之都告百度恶意排名》，《市场报》，2007年2月7日第7版。