探析巨额财产来源不明罪在实践中的困境与完善（下）

（五）、该罪在立法技术上存在缺陷。立法中对“说明”的要求是：“本人不能说明其来源是合法的”，没有具体规定“说明”的程度，仅规定“说明”即可，没有要求给出“令人满意的”、“合理的”解释或者说明，造成了司法实践中具体操作标准的混乱。在说明的内容上，立法上要求“说明其来源是合法的”，但从本罪的客观方面来看，“说明合法”并无必要，如果行为人能够说明财产来源是非法，并且查证属实的，，而应该按财产非法来源的性质进行处罚。实践中几乎很少有犯罪嫌疑人不能“说明”的情况。在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的、隐匿实情的，如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的。对此，侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，这就有可能使一些不法“蛀虫”规避法律的制裁，这明显是有背于立法者的本意。关于“说明”的必要性，立法规定的是“可以”责令说明，带有很大的随意性，赋予办案人员太大的自由裁量权，难以形成一个统一的标准。办案程序的设计上也存在缺陷，如没有规定“无法解释财产来源”这一事实本身可否作为定案的证据；没有明确规定拒绝那些机关的责令说明可以构成犯罪；没有规定行为人作出说明或者解释的时间等，直接影响责任的追究。
　　（六）、该罪的依附性太强，与该罪有关的配套制度建设不健全，使得该罪很难单独适用。该罪虽是一个独立的罪名，却极少甚至从来没有单独适用过。、受贿犯罪案件中，几乎都是和贪污案、受贿案相伴出现；在贪污贿赂案件的侦查过程中，通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现了线索，，以贪污罪和定罪；对没有证据证实是贪污受贿所得而本人又不能说明来源的，则按该罪定罪处罚，使该罪成了贪污罪、，难以承担其对惩治贪污受贿犯罪工作中存在的缺陷的补救责任。公务员财产申报制度、金融监管制度等相关拍套制度有的尚未形成，有的不完善，。
　　二、
，可以从以下方面对该罪加以完善：
　　（一）、，完善立法技术尽快将已成熟的规章、制度和政策上升为法律，完善现行立法，使之形成一个完整统一的体系，做到有法可依，提高法律适用的频率和效率，。将“可以责令说明”修正为“应当责令说明”，以增强法条适用的必然性，更符合刑法的逻辑严格性的要求；对刑法上395条所要求的“说明”予以特别限制，加强“说明”的程度，要求犯罪嫌疑人提供“合法、有效”的说明、“满意的说明”或者“提供证据说明”，对“不能说明”应作限制性的解释，防止做虚假、无据的说明；完善相关法律程序，明确作出解释说明的时间和方式等；，，分档量刑，对来源不明的财产划分不同档次，分别处以不同程度的刑罚。
　　（二）、，，改革现行反腐机制，变“附带罪名”为首选罪名，以遏制此类犯罪的迅增势头。，除了法律条文本身存在问题之外，更主要地是由于执法、司法状况整体不够好，相关配套制度不完整或有制度而不执行，法定反贪污贿赂犯罪专门机关职能发挥不够好。因此，有必要改革现行反腐机制，。增加财产附加刑的规定。职务犯罪，。在刑法理论上，这类犯罪首先侵害的是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序以及公共财产所有权。从行为人主观上而言，其追逐的是非法的财产利益。如若行为人认为在经济利益上不合算，就有可能收敛甚至放弃犯罪。因此设置刑罚时，应当设置适用财产刑罚，以便更好地发挥本罪刑罚的威慑力和惩罚功能。
　　（三）、完善相关制度的建设。首先，完善公务人员个人财产申报制度。，。，。财产申报制度是指法定范围内的国家公职人员依照法定的期限和方式向有关机关如实申报其财产状况及变化情况，并接受有关机关监督检查的法律制度。财产申报中只要有不正当财产被怀疑，公职人员就必须有澄清的义务，而没有所谓沉默权。。立法机关应完善国家工作人员特别是领导干部的财产申报公开法，完善国家公务人员的财产申报制度，就财产申报人员范围、财产申报时间、申报财产范围、财产申报方式、财产申报责任、财产申报监督与调查等作出全面周详的规定，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下，。扩大财产申报的主体和范围，使之与现行立法相一致，财产的主体除了公职人员本人以外，一般还包括配偶、父母、成年子女、弟妹、代理人、受托人、受赡养者等可以有效查清公职人员财产的数额，防止公职人员将自己的财产转移到他人名下，逃脱法律的追究；财产的形式不仅包括有形财产（包括收入、房屋、各种动产和不动产），还要包括债权债务和无形财产（包括专利权、著作权、发明权等知识产权）。完善申报程序，包括申报的时间、申报机关、延期申报的事由等，其中申报时间是最重要的内容，可以分为几种形式：定期申报，随时申报，任职申报，离职申报，退休申报等。明确不申报的责任，加强对申报信息的管理，包括根据申报信息是否启动调查或侦查程序，是否向公众公布等内容。加强审计机关和监察机关对各级国家工作人员的财产情况的审查和监督。建立国家公务人员离任审查制度。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。尽快制定有关公职人员财产申报的法律，也即从法律层面尽快形成完整、系统的财产制度，..其次，完善金融监管机制。从2000年4月起实行个人存款实名制以后，金融监管机制能够对国家工作人员的财产给予了及时、全面的监控。但是，目前的金融监管机制作用十分有限，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，信息沟通渠道不畅，交流信息不完整，同一姓名可以在不同的银行甚至同一银行的不同营业点开立多个帐户，使得腐败分子还有可乘之机。个人存款实名制需要进一步完善。同时，增加对不动产的实名制管理，防止腐败分子利用购置不动产等手段转移赃款、毁灭证据而逃避法律的制裁。建立纪检司法机关与金融机构的信息交流机制，金融机构按照纪检司法机关的要求，一旦发现有关人员的财产出现问题，马上向纪检司法机关报告。规定和完善金融机构的可疑存款报告职责，重大交易报告制度，可疑交易报告制度。
　　当前反腐败斗争的形势是严峻的，反腐败工作必将是一项长期性的、系统性的综合工程。只要坚持多方面的制约机制相结合，把反腐败工作作为一项长期性的、系统的综合工程来抓好、落实到位，就能开创我国反腐败工作高效、灵活的新局面。相信随着现行立法的不断完善和相关制度的不断建设，我们一定能够取得反腐败斗争的最后胜利！
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