金融机构如何化解市场风险——以灵锐公司担保借款纠纷案为例

据统计，2007年我国上市银行总市值、资产总量以及盈利水平均达到历史新高，而且不良贷款也降到历史新低。工、建、中、农、交等五家银行的平均不良率为8.05%，同比下降了0.55个百分点，然而这距四家股改银行2.87%的平均不良率仍然差距不小，风险隐患颇多。因此，防范化解金融信贷风险、。各商业银行均加大了通过法律途径解决金融债权债务纠纷的力度。，不仅案件数量居各类经济纠纷案件之首并逐年增多，且争议的标的额也越来越大。 　　本人曾审理灵锐公司担保借款纠纷一案，通过此案对当前和今后一段时期金融机构信贷业务、处置不良资产所面临的法律问题进行了梳理，对金融机构如何防范信贷风险，更好地开展业务，提出了一些意见和建议。 　　一、案情概要 　　上诉人（原审被告）：安阳灵锐热电有限责任公司（以下简称灵锐公司） 　　被上诉人（原审原告）：中国信达资产管理公司郑州办事处（以下简称信达公司郑州办事处） 　　1990年到1996年间，债务人安阳市热电厂共欠债权人中国建设银行安阳郊区支行6笔借款共计3000多万元。1999年12月2日，经书面通知债务人，债权人与信达公司郑州办事处签订了债权转让协议，将这6笔债权进行了转让。 　　其中一笔借款合同签订于1996年12月31日，借款金额200万元，期限一年。保证人兴安电力公司（灵锐公司前身）承担连带担保责任，保证期间为借款合同履行期限届满之日起两年止。但借款到期后，债务人只偿还了本金20万元，尚欠本金180万元及截至2005年12月20日的利息400多万元，保证人也未履行担保义务。债权人于1999年8月1日向借款人和保证人发出了催收逾期贷款通知书，借款人签章确认，但担保人未予签章确认。2002年，保证人兴安电力公司实施零资产整体改制，成立安阳优创热电有限责任公司，后又更名为灵锐公司。 　　2006年3月16日，起诉讼，请求判令保证人灵锐公司对该笔借款的本金180万元及至还清之日的利息承担连带清偿责任。，债务人、担保人均已资不抵债。 。被告灵锐公司提起上诉。 ：该借款合同期限应为1996年12月31日至1997年12月3O日。连带保证人的保证期间应为主借款合同履行期限届满之日后两年止，即截止到1999年12月30日。;担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，债权人应当在1999年12月30日之前要求保证人承担保证责任，并从该要求提出之日起计算保证合同的诉讼时效。，信达公司郑州办事处受让债权后，于2000年4月19日起每隔半年左右便向保证人发出催收电报，并于2003年、2005年在《河南日报》刊登了对保证人的催收公告。但是信达公司郑州办事处并未提供证据证明其于保证期间，即1997年12月30日至1999年12月30日之间向保证人主张过权利，其于2000年后向保证人发出的催收电报和催收公告不能对本案催收事实产生实质性影响。 　　另外，：信达公司郑州办事处在受让债权后，于1999年11月4日、2001年3月、2002年12月、2003年1月18日、2003年11月13日以及2005年1月1l日通过债权转让通知、催收贷款通知书、公告送达等多种形式向主债务人主张权利，构成了主债务诉讼时效的中断。但根据《担保法解释》第三十六条第一款“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”的规定，本案中主债务诉讼时效中断，并不会引起连带保证债务诉讼时效的中断。更何况由于债权人没有在保证期间内向保证人主张权利，保证合同的诉讼时效尚未产生。 　　因此，上诉人关于“信达公司郑州办事处在保证期间内没有主张权利，上诉人应免除保证责任”的主张，本院予以支持，判决撤销原民事判决第五项，即免除灵锐公司的担保责任。 　　二、金融借款案件中的主要问题 　　灵锐公司担保借款纠纷一案非常具有典型性，笔者通过对金融机构债权债务案件的审理以及对金融机构目前债权情况的调查，发现尽管金融机构通过法律途径解决金融债权的案件胜诉率高，但实际执行到位率却有限，金融机构不良贷款的余额仍然较大。问题主要有以下几方面： 　　（一）金融机构在发放贷款时对借款人审查不严。金融机构没有严格审查借款人的主体资格、资信状况、还款能力、贷款用途等各方面情况；对抵押物、质押物权属的真实性、有效性及权利实现的可行性审查不严；有的银行个别人员甚至发放“关系贷”、“人情贷”、“金钱贷”等。这些违规放贷和腐败行为直接导致了日后贷款无法收回，。 　　（二）有些银行对担保情况审查不严。有的担保人不具有担保资格，起不到代偿的作用；或者对于房屋、交通运输工具等依法需要办理抵押登记才能享有优先受偿权的担保，银行未依法办理登记手续。 　　（三）金融机构不及时行使诉权，。特别是因金融机构违规操作或有关人员从中渔利而导致的纠纷，往往要等到负责人更换后才起诉。这些案件因事过境迁，有关企业已倒闭或濒临破产，。信达公司郑州办事处与灵锐公司担保纠纷一案就是因债权人行使权利不及时导致诉讼时效超过，得不到司法保护的具体典型案例。 　　三、严格审查担保人资格，降低金融贷款风险 　　新《公司法》实施后，在公司的设立、经营、治理乃至于解散清算等环节均鼓励公司与股东意思自治，扩张公司的商事权利能力与行为能力，赋予公司更大的自治空间。这也意味着银行作为债权人，将面临更大的注意义务和风险。所以，加强对借款义务人、担保人资格审查是金融机构发放贷款之前的主要义务，也是司法实践中的审理重点。 　　（一）关于公司对外担保的规定对银行信贷业务的影响 　　《公司法》第十六条、第一百二十二条、第一百四十九条对公司担保问题作出规定。由于银行担保贷款最常见的方式之一就是接受公司提供的担保，所以实践中应特别注意以下问题： 　　1．以往个别银行经营机构办理担保贷款业务，对于是否必须要求公司履行审批程序以及是否需要向银行提供董事会决议或股东会决议存在较大的争议。《公司法》第十六条第一款对此已经有明确的规定。因此，银行接受公司为担保人的，应要求公司按章程规定出具董事会决议或股东会决议。 　　2．根据《公司法》第十六条第一款规定，银行拟接受公司提供的担保时，应当调查该担保是否符合公司章程关于担保总额及单项担保的数额限制的规定。 　　3．公司为其股东提供担保的法律效力一直是银行等债权人关注的焦点之一，在《公司法》中主要有以下内容： 　　（1）《公司法》不仅对公司为股东提供担保的程序作出限制性规定，而且该规定还扩大适用到公司的实际控制人。 　　由于实际控制人的隐蔽性，银行对借款人是否是担保人的股东或实际控制人，应尽必要的查询和注意义务。在上市公司提供担保的情况下，银行应对该上市公司公开披露的信息进行认真审查；对于非上市公司的实际控制人，考虑到信息的不对称，应有针对性地要求债务人和担保人提供相应的书证。从司法层面上，对有限责任公司和非上市股份公司一般持较为宽松的态度。 　　（2）银行在对担保人或债务人提供的公司章程、财务报表等资料审查中，如发现公司可能为其股东或者实际控制人提供担保，从业务发展的角度考虑，在没有其他更好的担保可供选择的情况下，可以接受上述担保，但应当符合《公司法》第十六条规定的三个条件“股东大会决议、回避表决、出席会议的其他股东所持表决权过半数”的要求。 　　（3）根据《证券法》第一百三十条第二款，为控制金融风险，维护证券市场的稳定，保护不特定的广大股民的合法权益，不应接受证券公司为其股东或者股东的关联人提供的担保。 　　（4）接受上市公司担保时，根据《公司法》第一百二十二条规定，应调查该上市公司一年内担保金额累计是否超过公司资产总额的30％。如果超过，应由股东会作出决议，并经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。 　　（二）关于公司股权转让对信贷业务的影响 　　在银行信贷业务中，常会遇到担保人以公司股权质押作为贷款担保方式的情形。作为权利质押的一种，如果用于质押的股权价值高、变现能力强、操作程序得当，将十分有利于银行债权的实现。根据《担保法》第七十八条以及《担保法解释》第一百零三条规定，以公司的股份出质的，适用《公司法》有关股份转让的规定。 　　1．《公司法》专章规定公司股权转让，对有限责任公司的股权转让进行特别规定。根据这些规定，接受股权质押应注意以下几个问题： 　　（1）银行接受有限责任公司股权质押担保时，除了必须按《物权法》规定办理股权质押登记手续之外，应要求取得其他股东半数以上同意，若确实无法取得其他股东过半数同意的，至少也应要求取得充分的书面证据，证明出质股东已将股权出质事项书面通知其他股东征求同意，且其他股东自接到该书面通知之日起满30日未答复或未明确反对。 　　（2）《公司法》第七十二条第三款允许公司章程对股权转让作出不同的规定。因此，还应认真审核公司章程对股权转让及质押是否有特别的规定，有特别规定的，还应符合该规定。 　　（3）根据《公司法》第三十三条、第七十四条规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，但未经公司登记部门登记或者变更登记的，不得对抗第三人。因此，银行在接受股权质押审查时，必须将股权质押登记于公司股东名册，并应审查出资证明书、股东名册以及工商登记情况是否一致。 　　2．对股份有限公司股份转让的规定及对股份有限公司股份转让的限制体现在《公司法》第一百四十二条中，根据这些变化，应特别注意以下问题： 　　（1）银行接受公司股份质押应调查该股份是否是发起人股，若属于发起人股，应要求接受质押时公司已成立满1年。 　　（2）《公司法》增加了公开发行股份前已发行股份转让的限制性要求，因此银行不应接受上市公司股票在上市交易之日起不足1年的股份的质押。 　　（3）银行接受公司高级管理人员在任职期间股份的质押时，应认真审查是否符合《公司法》的要求。《公司法》虽然取消了公司高级管理人员在任职期间不得转让股份的规定，但是要求公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25％；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让；上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。 　　（4）《公司法》强调公司章程在公司自治中的作用，规定公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定，因此接受公司高级管理人员用持有的公司股份质押，还应符合公司章程的规定。 　　（三）关于公司设立和公司资本制度的规定对信贷业务的影响 　　《公司法》降低公司设立门槛，为公司设立提供了制度上的便利，修正和缓和了原公司法的资本确定、资本维持、资本不变三原则。银行在信贷业务中应注意以下几个问题： 　　1．重视注册资本与实收资本的区别与联系。银行要改变只有注册资本，没有实收资本的传统观念，注重对股东已经履行的出资情况的审查，还要关注股东后续缴足注册资本的能力。 　　2．改变资本信用和资产信用的概念。对债权人利益的保护，从表层上看，是公司资产和信用，从本质上看是公司的盈利能力和偿债能力，要从过多依赖表层的营业执照记载的注册资本数额的审查，及时转变到更加注重公司财务状况和经营状况的审查。 　　3．充分利用担保制度，保障金融机构的合法权益。公司准入条件的放宽，相应地加大了银行债权的交易风险。因此，银行应充分利用担保制度来保障自己的权益。在担保方式上更注重物的担保，应以抵押、质押等担保方式为主；在选择保证担保时，则应审慎做好保证人的保证能力的审查，以专业担保公司为重点。 　　4．转变过分依赖公司注册资本的固有观念，重视运用知情权、担保手段和其他契约手段实现自我保护。如注重运用《公司法》第六条第三款规定的信息查询手段，以及第二百零八条第三款中介机构赔偿责任的规定维护交易安全。 　　（四）关于公司章程的自治规定对信贷业务的影响 　　《公司法》针对原公司法“重管制、轻自治”的弊端，尊重公司与股东的自治，这就对银行提出更高的专业要求。银行在信贷业务操作中应当充分重视并仔细审查公司章程： 　　1．在信贷业务操作流程受理阶段的客户提交材料程序中，必须要求客户提交公司章程。 　　2．在信贷业务操作流程的贷前调查、贷时检查以及贷后管理中，必须要对公司章程进行审查： 　　（1）审查公司章程确定的企业经营范围、公司法人的行为能力、公司内部的决策程序等。 　　（2）银行法律文件上的签字人必须符合公司章程的规定。 　　（3）在借新还旧、先还后贷等贷款重组业务中，甚至在期限较长的授信审批后的贷款合同签订时，都应要求借款公司重新提交公司章程或进行变更查询。 　　（4）当客户不能提交公司章程或银行对提交的公司章程有异议时，应当及时到登记机关进行查询，避免按照错误信息办理贷款业务。 　　四、金融机构维护合法权益应注意的几个问题 　　（一）金融机构应当采取的经济和法律措施 　　1．完善事前考察制度，慎重签订合同，严格审查债务人、抵押人落实义务的能力。特别要考虑借款人在市场竞争中所处的地位：对于国家政策所鼓励的低能耗、高产出、高科技的产业项目，应当重点扶持；要避免行政领导干预下的贷款；避免向国家明令逐步淘汰的产业、国际国内已经基本饱和的项目发放贷款。 　　2．履行合同时应加强检查，注重与合同其他当事人进行沟通，及时发现问题，适时化解风险。应当确保在债务人的还债能力下降时，有切实化解风险的替代办法，比如将资产质量下降的抵押品置换，或者增加抵押、质押内容等。 　　3、及时诉讼，依法提出保全申请。，四大资产管理公司进行诉讼已经不需要提供保全担保，故建议取消由各商业银行提供担保的保全申请条件，凡商业银行申请保全的，不需提供担保。 　　4．各商业银行应当配合司法机关进行调解，对于不良贷款或者因市场变化导致债权难以收回的，，适当减免本金和利息，妥善地将金融债权落到实处。 　　5．中国人民银行、银监会、，银行等金融机构不但可以将逾期债权打包通过公开竞价的方式出售给四大资产管理公司，而且还可以将金融债权转让给其他企事业单位，甚至公民个人，让金融债权及时实现。 　　6．公司股权、知识产权、有效债权等无形资产应当成为履行标的，多途径、灵活多样地实现债权。 　　7．防止违规、违反程序将可实现债权作为不良资产转让给资产管理公司，甚至转让给其他法人、公民个人，变相导致国有金融资产流失。 　　（二）司法机关处理金融借贷案件的对策 　　1．依法采取诉讼保全措施，加大保全力度，对债务人的资产及时进行查封、冻结、扣押，防止债务人在案件审理期间转移、藏匿财产，为裁判后的执行创造条件。 　　2．正确认定担保关系，依法判定担保责任。目前，贷新还旧的借款担保合同纠纷案件占借款合同纠纷案件的比例很大。在处理这类案件时，不能简单地认定借款合同无效并因此免除保证人的责任，以避免银行大量贷款无法收回。而是应该区别不同情况依法处理： 　　（1）保证人知道或应当知道主合同是贷新还旧的，保证合同有效，保证人应当承担保证责任。（2）保证人不知道或不应当知道主合同是贷新还旧的，保证合同无效，保证人不承担保证责任。（3）保证人与借款人属于关联公司的，不论是否明知或者提出抗辩，保证人均应承担保证责任。（4）保证人为借款人提供担保，借款人将款项用于偿还自己扣保的该银行的其他债权的，不宜轻易按照借新还旧处理，不宜轻易免除担保人的担保责任。 　　3．对借款人在企业改制过程中的原有金融债务承担方面，不轻易免除有关当事人的债务。借款企业因改制而分立、兼并的，依财产流向追加当事人。 　　4．完善相关司法解释。 　　（1）特别对《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在商品房买卖合同提前终止、解除情况下，应授予金融机构优先受偿权。 　　（2）对于假按揭，除非证明银行对假按揭明知，否则不应认定合同无效，不能免除债务人和担保人责任。 　　案件所涉债权之所以未能依法实现，主要是因为债权人主张权利时，误以为向债务人主张就是向担保人主张，而且在发放贷款时，未能适时掌握借款人经营状况的恶化，也未能准确把握法律和司法解释的立法精神，以致错过了诉讼时效，导致司法判决担保人免责。何况有些情况下，债务人及其担保人均已陷入破产还债境地而不能还债，不能不说对债权人是个莫大的打击，也是应当引起金融机构高度重视的法律风险。

【作者简介】
吴庆宝，、法学教授。中国民主促进会中央委员、民进中央社会法制委员会副主任、中国民进北京市委委员、、中外民商裁判网主编。