从ＴＲＩＰｓ协议第４０条谈知识产权滥用的竞争法规制

一、问题的提出
　　
　　随着经济全球化的加快和知识经济时代的到来，知识产权在国际贸易和国内贸易中的地位日益重要。在欧美知识产权大国的主导下，《与贸易有关的知识产权协议》(下文简称TRIPs协议)也将知识产权保护全面纳入世界贸易体系之中，而且具有较强的法律拘束力。人世后的中国也必须要在TRIPs协议的框架下加快知识产权立法进程，加大知识产权保护力度。同时。伴随着国家贸易中关税壁垒的逐步取消，发达国家的跨国公司越来越重视将知识产权作为其实现占领国际市场并获得竞争优势的利器。而作为后发的知识产权国家，要增强中国的知识产权地位，我们有两条路可以走。一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平。二是力争把中国占优势而国际上尚未充分保护的有关客体纳入国际知识产权保护的范围。关于第二条路，我们可以做的主要有三个方面：地理标志、生物技术、传统知识；对于第一条路，在国际上降低专利、商标的保护水平，基本上不可能。因为知识产权的国际规则的制定权主要掌握在发达国家手中。我们能做的就是对专利、商标等知识产权予以合理限制，或者说防止知识产权被滥用。因此，防止知识产权滥用与对知识产权予以保护同等重要，二者不可偏废。近年来，我国企业与外国企业发生的一系列与知识产权有关的纠纷如温州打火机事件、DVD专利许可费事件、思科诉华为案、东进公司诉因特尔案件、数码相机事件以及闹得沸沸扬扬的微软垄断案，都足以引起学界和实务界乃至我国政府对知识产权滥用问题的重视。可以说，发达国家的跨国公司及公司联盟利用知识产权与产业标准通过设置技术性壁垒对我国企业进行阻击和围剿，从而达到攫取垄断利润、抢占国际市场的目的。当然，以上问题的出现，既有我国缺乏完善周全的法律制衡机制的原因，也有跨国公司充分利用我国知识产权保护水平的节节升高加剧了知识产权的滥用行为的因素。
　　知识产权许可的本来目的是为了让他人分享知识产权人的创造性成果，同时，许可人也因此可以从许可中获得自己对创造性成果的回报。但是，知识产权许可人往往利用自己对技术等成果的独占地位。在许可合同中规定种种限制性行为或条件以保障自己的竞争优势，这种限制性行为一般被认为是知识产权许可中的限制竞争行为，也涉嫌构成知识产权滥用。这种情形在国际技术贸易特别是专利许可贸易中更为明显。而对于知识产权许可中的限制竞争行为，TRIPs协议第40条是有明确规定的，而且美、欧、日等西方国家也早在TRIPs协议通过前就开始重视这个问题，从比较法角度对知识产权许可中的限制竞争行为l的规制制度进行对比分析，对于我国立法及实践都具有重要的现实意义。
　　
　　二、知识产权滥用之涵义重新厘正
　　
　　知识产权作为一种财产权，其区别于一般财产权利的显著特征是其权利客体的无形性与易复制性，这个特征导致知识产权在实践中特别容易被侵害，所以，要加强对知识产权的保护。另外，知识产权是一种独占性的权利，独占性使权利人对其智力成果享有排他性的权利，有时甚至是一种垄断性的专有权利。也正因为此，知识产权较一般财产权利容易被滥用。知识产权法律制度存在着诸多的权利限制规范，比传统的任何一个有形财产都要多，如知识产权保护时间的限制、地域性的限制、合理使用制度、法定许可制度、强制许可制度等。这些制度的设立从根本上来说就是为了对知识产权这种特殊权利予以限制，防止其被滥用。随着知识经济时代的到来，知识产权在国际贸易中的地位日益重要，再加上最近几年连续发生在我国企业与跨国公司之间的知识产权纠纷，知识产权滥用这个问题引起了我国学者的极大关注，产生了大量关于“知识产权滥用”的学术成果。对“知识产权滥用”的理解主要有以下代表性观点：
　　关于知识产权滥用，多数学者套用民法制度中权利滥用的定义，认为“知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形”。也有学者将是否激励创新和是否破坏竞争作为知识产权滥用的判断标准，将知识产权滥用定义为，知识产权滥用是知识产权所有人或持有人，为了获得超出知识产权所授予的独占权或者有限排他权范围，不公平或者不合理地行使知识产权，违反了激励创新的宗旨，破坏了市场竞争秩序的行为。更有部分学者直接将知识产权滥用与知识产权垄断混淆，认为知识产权滥用行为即知识产权垄断行为”。并在文中指出， “所谓知识产权垄断是指在以知识、信息为主要资源的知识经济时代，知识产权拥有者凭借其知识、信息的优势地位非法限制竞争、损害社会利益的知识产权滥用行为和由此形成的市场垄断状态”。同时，也有学者对“知识产权滥用”这个命题产生了质疑，并认为“知识产权滥用”是一个模糊命题。就其中的著作权、商标权和制止不正当竞争的权利而言，基本不存在滥用的可能性。只有在专利权的情况下，才有可能发生滥用的问题。而且，对于专利权的滥用并没有严重到许多人所想象的那样。
　　对此，作者认为以上认识有待商榷。首先，知识产权滥用的行为不是权利人超越法律所设定的权利范围的行为。权利是有边界的，权利的边界存在两个方面，一个是外在的边界，我们通过授权规范去确认一项权利所具备的外在的范围；还有一个是内在的边界，而这种内在的边界直接反映了设立这种权利的目_的、宗旨，它不是通过一种外化的行为表现出来。所以说，如果权利人超越权利的边界进行某种行为，这种行为属于越权或无权的行为，根本不是在行使自己的权利。其次，“知识产权滥用”在知识产权的视野中与竞争并无必然联系，将“知识产权滥用”的行为界定为限制竞争、阻碍竞争的行为是有问题的。当然，知识产权制度立法宗旨是为了从根本上激励创新和促进竞争，知识产权滥用可能会导致限制竞争从而会违反《反垄断法》，作者对此并无怀疑，但知识产权滥用行为并非必然会导致对市场竞争的限制。
　　那么，到底什么是“知识产权滥用”?该如何界定“知识产权滥用”?其实，“知识产权滥用”在不同的国家或地区、不同的法律制度中有各自不同的含义。而且，“知识产权滥用”除了在个别国家是一个具有特定含义的法律概念外，并不是一个被广泛使用的法律概念。 TRIPs协议作为迄今影响力最大的一个国际知识产权协议，虽然对知识产权滥用的规制作了相关规定，但也没有明确界定何谓“知识产权滥用”。欧盟本着建立共同市场的目标，对“知识产权滥用”的规制也建立了一个比较完善的体系，但欧盟本身并不存在统一的知识产权制度，也没有“知识产权滥用”的概念。当然，我国《反垄断法》虽然规定“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”，但也没有对何谓“知识产权滥用”进行界定。其实，在知识产权国际化的今天，知识产权已经远远不是传统意义上的法律权利，而逐渐转变为法律权利和政策权利的结合体。世界上也没有哪一个国家会在法律上把“知识产权滥用”描述得非常具体、界定得非常清楚。所以，我们认为，我国没有必要对“知识产权滥用”进行明确界定，应该保持立法的原则性与司法实践的适应性，一个国家(地区)可以根据自身不同时期经济环境、产业政策、竞争政策的不同，从自身利益出发，选择不同的对“知识产权滥用”的态度、执行不同的知识产权政策。
　　
　　三、TRIPs协议框架下的知识产权滥用行为
　　
　　知识产权法是一部利益平衡法，在一国范围内。调整一国之内的知识产权法律规则必须在两种利益之间实现平衡与协调：一是新技术、新作品、新工业的投资者和创造者，二是试图以低成本或者无成本获取该技术和作品的后来者和使用者。而在世界范围内也是如此，技术上先进的国家与工业化进程中的发展中国家在知识产权保护方面一直存有冲突与分歧，正因为存有严重分歧，要想制定一个世界范围内的知识产权协定谈何容易，而TRIPs协议就是历经缔约各方多次谈判交锋、平衡各种利益冲突的基础上缔结的。TRIPs协议一方面将与贸易有关的知识产权保护纳入其调整范围，体现了发达国家的利益；另一方面，由于发展中国家的坚持，TRIPs协议第40条又对知识产权许可中的限制竞争行为的规制做了规定。TRIPs协议第40条内容具体如下：
　　1，全体成员一致认为：与知识产权有关的某些妨碍竞争的许可证贸易活动或条件，可能对贸易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播。
　　2，本协议的规定，不应阻止成员在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用。从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件。如上文所规定，成员可在与本协议的其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律与条例，采取适当措施防止或控制这类活动。这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异性的条件、或强迫性的一揽子许可证。
　　3，如果任何一成员国有理由认为作为另一成员之国民或居民的知识产权所有人正在从事违反前一成员的有涉本节内容之法规定活动，同时前一成员又希望不损害任何合法活动、也不妨碍各方成员作终局决定的充分自由，又能保证对其域内法规的遵守，则后一成员应当根据前一成员的要求而与之协商。在符合其域内法律、并达成双方满意的协议以使要求协商的成员予以保密的前提下，被要求协商的成员应对协商给予充分的、真诚的考虑，并提供合适的机会，并应提供与所协商之问题有关的、可公开获得的非秘密信息以及该成员能得到的其他信息，以示合作。
　　4，如果一成员国的国民或居民被指控违反另一成员的有涉本节内容的法律与条例，因而在另一成员境内被诉，则前一成员应依照本条第3款之相同条件，根据后一成员的要求，提供与之协商的机会。
　　对于该条内容，我们作如下理解与阐述：
　　首先，从性质上讲，本条规定属于反垄断条款。因为我们知道，知识产权是一种合法的垄断权，即权利人对其创造性成果享有排他的独占权，但是，选种垄断权不是没受任何限制的。：特别是在国际知识产权许可中，权利人可能会滥用其对创造性成果的独占权，在许可合同中设置一些限制竞争的行为或条件，对此，发达国家与发展国家达成了一致，皆认为某些限制竞争行为可能对贸易具有消极影响，并可能阻碍技术的转让与传播，本条第1款中即是体现。
　　从目的上看，该条规定是为了防止知识产权权利人在缔结合同的谈判中滥用自己的专有权。对于知识产权的限制，TRIPs协议予以了足够的关注，TRIPs协议第8条明文规定了禁止知识产权滥用的原则，第30条的授予专利权的例外规定，第31条的强制许可制度等都是对知识产权限制的体现。
　　从内容上看，本条属于授权性规范。本条第2款的规定即是允许各成员国可以自行以法律或规章的形式来限制或控制各种滥用知识产权的行为。也就是说，虽然TRIPs协议要求各国在知识产权保护方面必须达到TRIPs协议规定的最低标准，但同时也允许各国对滥用知识产权的行为进行规制。但对于什么是妨碍竞争的行为，TRIPs协议仅仅规定了一部分抽象的基本原则，而是把对不合法行为的决定权留给了各成员自己。这样的规定既体现了国际法对各国国内法的尊重，也给予了每个成员国充分结合自身国情，实施保护自身市场利益的平等权利，它给予了每个成员国一个平等的机会包括中国在内的发展中国家是否能够受益于该公约的规定，关键在于国内立法者对于该规定的理解和利用程度。
　　从TRIPs协议的整个体系来看，本条规定是TRIPs协议公共利益原则与禁止权利滥用原则的具体化。TRIPs协议第8条的标题为“原则”，包含两款，第1款规定可以称为“公共利益”原则，第2款具体规定了旨在防止滥用知识产权的原则。特别是第8条第2款规定：“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或有消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致。”这条规定可以说是TRIPs协议第40条的依据，或者说，第8条为防止知识产权滥用的原则性规定，第40条是知识产权许可中防止知识产权滥用的具体化。
　　从认定标准上看，对知识产权许可中的限制性条款，本条采取的是“竞争”标准。也就是说，知识产权许可合同中的限制性条款是否导致知识产权滥用，要看该条款是否具有减少竞争的影响，有时还要对比一个许可合同所带来的促进竞争的作用与减少竞争的危害之间的大小。有学者明确提出，“TRIPs协议第二部分第八节的标题以及第40条的内容清楚表明，协议所涉及到仅仅是对竞争产生限制作用的行为，也就是说，TRIPs协议采用了 ‘以竞争作为标准的判断模式’，而不是‘以发展作为标准的判断模式’。”
　　从判断原则上看，该条规定主要体现了合理原则。纵观各国反垄断法，本身违法标准与合理性标准是认定垄断行为的两种不同的方法，而根据TRIPs协议第40条第2款中的“PARTICULAR CASES”的表述，对于知识产权许可中的限制行为是否构成滥用知识产权，各成员国一般只能根据“特定案件”的具体情况来判断，但对于能否依本身违法标准来判断，作者是存有疑问的，因为美国、欧洲、日本等西方国家的反垄断法以及关于知识产权许可审查中的相关法律中均有一些“黑色条款”，一般认为，这些黑色条款是当然违法的。
　　对于知识产权许可中限制竞争行为进行规制，TRIPs协议也是有一定限制的。按照该条第2款的规定，有关国家可以采取有关措施来控制限制性竞争行为，但该措施必须与TRIPs协议的其他条款不相冲突，换句话说，有关国家采取的诸如反垄断法措施不可以用来削弱TRIPs协议所规定的知识产权保护的最低标准。另外，TRIPs协议还特别规定了成员国之间的磋商制度，TRIPs协议第3款与第4款对磋商制度作了详细规定，依照该制度，当一国有理由相信属于另一成员的国民或者在其国内有住所的知识产权_所有人违反该国禁止反竞争行为的法律，并打算依法采取行动时，应当与该成员国进行磋商。这两个限制或许是TRIPs协议保护知识产权的价值需要，但更有可能是发达国家意志的产物。
　　
　　四、各国通行做法——比较法角度对知识产权滥用的规制
　　
　　在上文中已谈到，TRIPs协议并没有明确规定各成员国应该采取什么措施来规制知识产权许可中的限制竞争行为，但在TRIPs协议达成之前，一些发达的市场经济国家就已经制定了限制知识产权滥用的专门法律法规。由于知识产权具有一定的特殊性，本身就是一种合法的垄断，从而导致知识产权更易被滥用，所以，尽管美国、欧洲、日本等国已经有了比较完善和发达的反垄断法，但这些国家还是针对专利许可贸易(技术贸易)中的知识产权滥用行为制定了反垄断的专门法规和审查指南。比如美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反垄断指南》、欧共体制定的《技术许可协议集体适用欧盟条约第81条第3款的第240／96号条例》、日本制定的《专利和技术秘密许可中的反垄断指南》以及我们台湾地区制定的“公平交易法”与《审理技术授权协议案件处理原则》。这些法律法规和指南基本上都规定了对知识产权许可特别是专利许可中的限制竞争行为进行规制的基本原则、审查方式等。不仅如此，这些法律法规和指南还具体对知识产权许可中的限制竞争行为作了区分，如欧盟和日本的上述法律法规都明确规定了什么样的限制竞争条款是合法的，是可以享受豁免的；什么样的条款是不合法的，是应受到反垄断法规制的。通过查看“白色条款”、“黑色条款”、“灰色条款”，专利执法机构可以据此来审查有关限制竞争条款的合理性，市场主体也可以参照这些条款在制定许可合同时多一点警惕，以防自己的利益受到侵害。可以说，美国、欧盟、日本及我们台湾地区的做法很好地处理了知识产权保护与知识产权滥用、知识产权法与反垄断法的关系，而且很大程度上达到了积极应对其所在国在国际技术贸易领域的“专利战”和保护其国内产业的效果。这种做法值得借鉴，应当引起我们思考。
　　反观我国，知识产权滥用的问题在20世纪末我国企业遭受有关专利许可费事件和有关诉讼时才引起我国学者关注，《反垄断法》虽然于2007年8月已经出台，但到2008年8月才生效，所以我国的《反垄断法》还是个婴儿，反垄断执法也没有太多经验。在《反垄断法》颁布前，我国规范知识产权许可合同中的限制性条款主要是《合同法》第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”最高人民法院2004年发布的《关于审理技术合伺纠纷案件适用法律若干问题的解释》又对“非法垄断技术、妨碍技术进步”。具体列举了6种情形。对于这些规定，作者不免存有一些疑问，首先，我国DVD企业在2002年遭受专利许可费征收事件时，《合同法》第329条是没有任何作为的，我国DVD硷业最后还是基本上被迫答应了3c、6C集团的要求b国家立法部门在这一事件的影响下，发现我国有必要对专利许可进行规制。所以在2004年及时发布了一个《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，然而，该解释并没有对我国DVD企业反应最强烈的专利联营和交叉许可做出规定。而专利联营和交叉许可又是目前国际技术贸易中盛行的一个作法，所以DVD许可费事件可以说仍未引起我国有关立法部门的重视。由此广大的忧国忧民的知识产权学者只能热切渴望我国反垄断法的出台了。在学者的千呼万唤声中，《反垄断法》出台了，一般认为，我国《反垄断法》第55条的规定是对滥用知识产权的规制。该条规定，“经营者依照法律、行政法规行使权利的行为不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除，限制竞争的行为，适用本法。” 在作者看来，这条规定合理地借鉴了日本和台湾地区的作法，原则上认可知识产权的行使为反垄断的除外规定，但滥用知识产权的，则仍然要受到反垄断法的规制。但是，由于我国没有实施反垄断法的传统，而且反垄断执法者和有关企业也不了解在国际技术贸易中发达国家惯用的一些限制竞争手段，因此我国有必要借鉴美国、欧盟、日本的做法，及时制定出有关反垄断法的操作指南，对典型的限制竞争行为加以强有利的规制。
　　
　　五、启示与思考——基于对知识产权政策性性质的分析
　　
　　进入20世纪以来；随着经济全球化进程的加快，知识产权在国际贸易中的比重越来越大，知识产权在国际贸易中的重要性也与日俱增，知识产权已经从传统法律意义上的私权逐渐演变为跨国公司争夺全球市场份额和攫取巨额垄断利润的工具。特别是跨国公司采取以知识产权为基础的“技术——专利——标准”战略，以及策略性技术联盟的出现，其利用知识产权谋求市场竞争优势地位的特征更为凸显。为此，发达国家不断提高知识产权的保护水平。并通过各种手段在国际范围内强化知识产权保护。在欧美国家的主导下，TRIPs协议的出台迫使发展中国家将知识产权保护水平提高到与其不相称的水平，在一定程度上成为发展中国的经济发展障碍。从某种意义上看，知识产权保护的国际规则是在知识产权大国主导下制定的，集中体现了知识产权大国的意志。TRIPs协议能够顺利将知识产权保护纳入国际贸易之中，使各国对知识产权保护从自愿保护到强制保护的事实，体现了在国际竞争中知识产权的国家利益及国家政策性的性质。
　　TRIPs协议主要是强化知识产权保护的协议，发展中国家接受该协议。并不是因为知识产权保护对发展中国家有利，而是因为它们认为包括减少发达国家贸易保护在内的整体一揽子协议会给它们带来利益。而在TRIPs协议通过前，对于如何防止知识产权人在许可合同中滥用知识产权这个问题，，而发展中国家一直想对国际技术贸易中的技术垄断行为进行国际立法，但由于发达国家的阻碍，该法一直没有通过。但不管怎样，TRIPs协议第40条还是对知识产权许可中的限制竞争行为进行了规制，一定程度上反映了发展中国家的利益，但我国却未能充分利用好该条规定，以至于在DVD专利许可费事件中，我国企业只能束手无策、任由宰割。在思科公司诉华为案中，思科的行为躲过了滥用审查甚至强制许可，也是基于我国目前尚无有关滥用的操作指南等复杂背景，难以对这样的滥用行为进行有效的规制。
　　尽管TRIPs协议在很大程度上强化了知识产权的国际保护，体现了知识产权大国的主要意志，但不得不说，对知识产权进行保护是必须的，同时，知识产权的保护也必须是合理的，因为知识产权权利的行使也是有限度的。在知识产权贸易越来越重要的今天，我国必须正确处理好知识产权保护与防止知识产权滥用之间的关系，对知识产权许可协议进行审查可以说是美国、欧盟、日本等西方国家的一贯做法，该做法并不违背市场经济条件下的自由竞争原则。知识产权在性质上讲为私权，但它不是传统意义上的私权，在牵涉到国家产业政策、国家经济安全乃至国际贸易中的竞争地位等问题上，国家出面采取有关行动，为各国通行做法，我国没有必要避嫌。履行WTO相关义务，践行WTO相关承诺，承担大国责任，本无可厚非，可是在知识产权贸易，问题特别是在技术贸易问题上，我国千万不能因为顾及大国形象而一味地强调知识产权保护。美国、欧盟、日本等国是重视自由竞争的国家，在这些国家，知识产权许可仍然要面对强有力的反垄断法的规制，更何况我国这样一个技术输入国呢?正如一位学者所说的那样，如何从一个条文层面有理有据地实现对于公平交易的倡导，同时又不会落下知识产权保护不力的口实，是实现对抗知识产权滥用立法所必需审慎注意的。
　　在技术专利化——专利标准化——标准国际化的竞争策略逐渐盛行的知识产权贸易中，我国现实经济生活中将出现越来越严重的知识产权滥用与知识产权垄断问题。而我国目前仍处于技术输入国的地位，时常遭受国外知识产权人滥用知识产权而得不到合适救济的尴尬局面，对此，我国有关部门不能沉默，必须尽快制定关于知识产权许可的反垄断法指南或审查指南，与《反垄断法》结合起来积极应对国际贸易中的知识产权滥用与知识产权垄断行为。