知识产权行使行为的反垄断法规制----《反垄断法》第55条的理解与适用

一、《反垄断法》第55条的意义重大

我国《反垄断法》在附则第55条确立了对知识产权行使行为进行反垄断法规制的基本原则，具有非常重要的意义。

　　长期以来，我国法学界和实务部门对于反垄断法与知识产权法的关系、尤其是反垄断法应当如何对待知识产权的行使行为有着不同的看法。在我国反垄断立法过程中，有的基于知识产权本身的合法垄断权的性质，主张反垄断法不应该规定知识产权问题，或者仅仅明确知识产权是反垄断法的适用除外领域；有的则认为反垄断法中不仅要规定知识产权问题，而且还要具体规定，甚至要设置知识产权问题专章，以便为行政执法和司法提供明确的规则。《反垄断法》第55条既规定将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又规定对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为进行反垄断法规制。这是一种合理的规定，它正确地把握和处理了反垄断法与知识产权之间的关系；这又是一种比较明确的规定，因为一些国家和地区的相关条文需要作所谓的“反面理解”才能得出后一方面的结论来，而本条则直接作出了正、反两方面的规定。

　　反垄断法与知识产权法分处两个不同的领域，但都属于各国的基本经济政策和法律制度，两者之间的关系比较复杂。一方面，两者在总体上存在一致性。首先，两者均具有促进竞争和推动创新的基本功能。反垄断法的基本目标是反对垄断，维护市场的自由公平竞争，以维护经济活力，这就要求并保障经营者之间开展正常的竞争以寻求新的创新之路，为创新提供压力，同时防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新；而知识产权法则通过授予和保护经营者重要但有期限的独占权来奖酬其在创新上的投资，为创新提供动力，同时维护公平的市场竞争秩序。其次，两者均具有保护消费者利益的目的和功能。反垄断法通过保护和鼓励竞争来保护和实现消费者的福利；知识产权法不仅通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，而且通过对具体市场上的假冒等侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害。因此，反垄断法和知识产权法在促进竞争、推动创新和保护消费者方面存在着一致性。认识这种一致性，进而妥善处理两个法律领域之间的关系是十分重要的，这既涉及不同法律之间在宏观上的衔接和协调，更直接关系到实践中具体行为的认定和处理。正是基于这种一致性，反垄断法就要尊重和保护正当的知识产权行使行为，这时对竞争的某种限制就应当视为国家实施知识产权制度以鼓励创新的必要代价，因此“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为”，不适用《反垄断法》。

　　但是，反垄断法和知识产权法在具体方面又表现出差异，甚至可能形成某种冲突。仅从表面上看，两者就差异明显，因为反垄断法是反对垄断和保护竞争的，而知识产权法恰恰就是授予和保护某种对竞争进行限制的权利的。虽然这种表面上的不一致并不必然带来它们实际上的冲突，但它确实蕴含着这种冲突的可能性。两者之间的实际冲突不是由于知识产权的拥有本身引起的，而是由于知识产权的具体行使行为引起的，并且是知识产权的不正当行使（滥用）行为引起的，即知识产权权利人在行使其权利的过程中超出了法律允许的范围或者正当的界限，不正当地排除、限制了市场竞争。在这里，区分知识产权的拥有和知识产权的行使以及知识产权的正当行使与不正当行使是非常必要的。知识产权的拥有本身并不必然导致与反垄断法的冲突，而且知识产权的正当行使也不会产生与反垄断法的冲突，然而，知识产权权利人不正当行使其权利，并且排除、限制了市场竞争，就会导致这种冲突。实际上，区分知识产权的拥有与知识产权的行使是反垄断法对待知识产权问题的基本原则和逻辑。例如，在美国微软垄断案中，微软公司提出其受到指控的行为是行使其依法获得的知识产权（著作权，著作权法保护是从来不受怀疑的，但微软将版权作为不法垄断的手段，故须适用反托拉斯法。，并指出对知识产权的“使用”仍应受到欧共体条约有关竞争规则的约束。，。

　　正是基于这样的认识，我国《反垄断法》第55条既体现了对知识产权的尊重和保护，又使这种权利的行使受到必要的限制。反垄断法适用于知识产权的不正当行使行为，并不意味着对知识产权本身作为法定垄断权的基本性质的否定，而是在承认和保护这种权利的同时，防止和控制其被滥用。可以说，这项规定使得我国在继续加强知识产权保护的同时，也借鉴各国的普遍做法初步建立起了对知识产权行使行为的约束机制。

　　二、理解和适用《反垄断法》第55条涉及的基本问题

　　我国《反垄断法》第55条确立了该法适用于知识产权行使行为的基本原则和制度，而且本人一向主张，《反垄断法》规定到这种程度就已经足够了。因为，涉及滥用知识产权排除、限制竞争也是分别表现为垄断协议、滥用市场支配地位或者经营者集中这些具体的行为，因此只需要明确反垄断法适用于知识产权的不正当行使行为，即适用于滥用知识产权排除、限制竞争的行为即可，从而将其纳入反垄断法的基本框架下进行分析和处理。但是，这样原则和笼统的规定，在实践中就存在着对其正确理解和合理适用的问题。

　　在理解和适用《反垄断法》第55条时，首先就涉及到如何认识“滥用知识产权”与“排除、限制竞争”之间的关系。这实际上也就是如何认识滥用知识产权与违反反垄断法之间的关系。对此需要明确的是，滥用知识产权是一个非常广泛的概念，虽然它涉及反垄断法的问题，但它又不限于、甚至也不首先是反垄断法方面的问题，因为滥用知识产权首先是与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背。即使是滥用知识产权违反竞争法，也不仅涉及反垄断法，而且也涉及反不正当竞争法。例如，知识产权权利人滥发警告函或滥用诉权，在商誉和经济上给竞争对方造成很大损失，对正常的市场竞争也会造成扭曲和妨碍，这可构成知识产权的滥用，但这主要涉及违反反不正当竞争法的问题。一般认为，判断知识产权滥用成立的标准是行使权利的行为是否违背知识产权所要实现的相关公共政策，这不仅包括竞争政策，而且也包括创新政策、表达自由政策等其他方面。当知识产权的行使违反反垄断法时，必然存在知识产权的滥用，但是，反过来并不一定成立，即有些（甚至多数）滥用并不违反反垄断法。在合法地利用知识产权和违犯反垄断法之间还有许多行为，它们虽然不足以构成违反反垄断法的行为，但却可能构成滥用知识产权的行为。不过，由于反垄断法是各国基本的公共政策，而且知识产权本身的垄断性决定了其滥用行为往往容易造成对反垄断法的破坏，因此滥用知识产权构成对反垄断法的违反往往表现得更为突出，也特别受到关注，从而也使得反垄断法是对滥用知识产权的最基本的和最主要的法律规制。基于对滥用知识产权与违反反垄断法之间关系的这种认识，在认定涉及行使知识产权的行为是否构成滥用知识产权与是否构成违反反垄断法是可以分开独立进行的，它们各自都不必然以另一个能否构成为前提，只不过行使知识产权的行为若违反了反垄断法也就同时构成了滥用知识产权。

　　在理解和适用《反垄断法》第55条时，另一个重要的问题就是如何看待知识产权的特殊性。这直接涉及到对相关行为是从严还是从宽适用反垄断法的问题。而这在不同的国家、不同的时期是有不同的分析和处理原则的。在执行反垄断政策比较严厉的时期和国家，人们往往强调知识产权的特殊性，常常将拥有知识产权等同于拥有市场支配地位本身。过去曾有一段时期，美国和欧共体都假定知识产权的专有性本身就产生了市场垄断力，并假定所有的知识产权许可都产生竞争者之间的共谋。但在20世纪80年代以后，情况逐步有所改变，尤其是1995年的美国司法部和联邦贸易委员会联合发布《知识产权许可的反托拉斯指南》以来，各国反垄断执法机构在这一问题上的立场发生了重大的变化。该指南所阐明的三个核心原则之一便是在确认是否触犯反托拉斯法时，反托拉斯部门将知识产权与其他财产同样对待，认为尽管知识产权与其他形式的有形或无形财产相比具有重要的不同特性，但是在涉及反托拉斯的问题上，知识产权与其他任何有形和无形财产一样适用相同的原则。知识产权既不特别地免于反托拉斯法的审查，也不特别地受到怀疑，而是应适用统一的标准和法律原则；至于知识产权易受侵害性的特点，以及不同形式知识产权法律保护的目的、程度及期限方面的特点，只须在实践中结合具体案情和特定市场情况予以考虑，这些特点并不要求对知识产权适用根本不同于适用于其他财产权的反托拉斯法原则；这种处理方式，与反托拉斯法实践对具体案件中各种有形财产之间的差别也予以考虑一样。该指南的另一个核心原则则是反托拉斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场支配力，即知识产权作为垄断权本身并不能导致其权利所有人具有市场支配力的结论。具体说来，一般不会仅仅因为某企业拥有知识产权即认定其具有市场支配地位，因为很可能存在着作为这些知识产权标的的专利、版权作品或技术秘密等的替代物；这类替代技术、替代产品的存在，会使知识产权人难以支配市场。美国司法部和联邦贸易委员会2007年4月联合发布的《反托拉斯执法与知识产权：促进竞争与创新》的报告重申了这一原则，同时认为这一原则并非意味着知识产权与一般财产权利没有区别，区别无疑是存在的（具体列举了5个方面），但尽管有区别，相同的反托拉斯法分析原则也适用于知识产权。最近，美国司法部副助理司法部长Gerald F．Masoudi明确指出，尽管知识产权形成排他权，但是这些权利并不是经济意义上的垄断：它们未必产生反托拉斯意义上“相关市 场”的巨大份额，也未必导致在任何市场上提高价格的能力。他还以专利药品为例，说明仅仅存在知识产权并不允许反托拉斯执法者省掉市场界定和确定市场效果的关键步骤。他并指出，在2006年Illinois Tool Works Inc v Independent Ink Inc案中，，一致支持了这样的立场。因此在美国，这个问题现在已经解决了。[1]总体来看，有关国家和地区在将反垄断法适用于知识产权行使行为时，仍然是将其纳入反垄断法通常的框架下进行的，既不因为知识产权固有的垄断l生而对知识产权行使加以特别的约束，也不因为法律保护知识产权而对知识产权行使行为网开一面。这也应是我国在理解和适用《反垄断法》第55条时所应持的基本立场。

　　尽管如此，在具体适用《反垄断法》第55条时必然会遇到很多具体的行为界线需要明确，，制定专门的执法指南使其具体化，以便于反垄断执法机构统一执行，也便于经营者比较准确地预期自己行为的后果。在制定专门的规制知识产权行使行为的反垄断指南方面，美国司法部和联邦贸易委员会1995年联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》和2007年4月联合发布的《反托拉斯执法与知识产权：促进竞争与创新》的报告、2004年欧共体《对各类技术转让协议适用条约第81条（3）的规章》（EC N0772／2004号）（其取代了1996年欧共体委员会《技术转让规章》（EC N0240／96））、2007年9月28日日本公正交易委员会发布的《知识产权利用的反垄断法指导方针》（取代了1999年重新颁布的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》）以及中国台湾地区“行政院公平交易委员会”2001年制定、2005年修订的“审理技术授权协议案件处理原则”各自都有值得我们结合中国的国情加以借鉴的地方。在借鉴这些国家和地区的立法经验，制定符合中国实际的对规制知识产权行使行为的竞争规则时，既要阐明知识产权与反垄断法之间既一致又冲突的关系，以立法的形式表明政府主管部门在此问题上的基本方针、政策，又需要对行使知识产权涉及的排除、限制竞争的行为进行类型化，并通过相关例示等方式明确具体行为的合法与违法的界线。

【作者简介】
王先林，上海交通大学法学院教授、博士生导师。

【注释】
本文是国家自然科学基金项目（70473001）和上海市“曙光计划”项目（05SG17）成果的一部分。
[1]See Gerald F Masoudi，Intellectual property Rights and Competition The Antitrust Review of the Americas 2007-a Global Competition Review special report．