知识产权犯罪若干问题的探讨

随着我国市场经济的深入发展和经济生活进一步国际化，知识产权在经济中的地位愈显重要。诚如WIPO总干事伊德里斯博士所指出的：“在下一个世纪，知识产权将成为发展中国家促进经济增长和经济发展的基本手段之一。”（注：引自伊德里斯博士1999年1月北京大学授予其名誉教授仪式上的演讲发言。）与此同时，与知识产权相关的违法犯罪活动也日益严重和频繁。通过分析总结司法机关惩治知识产权犯罪工作和所查办案件的有关情况，可以了解到这类犯罪呈以下规律和特点：1.知识产权犯罪总的呈增长趋势；2.重、特大案件增多；3.犯罪后果严重、损失巨大；4.跨地区作案，涉及区域十分广泛；5.法人犯罪有所增加，共同犯罪突出；6.有些犯罪与贪污贿赂、渎职以及其他刑事犯罪交织，情况复杂[1]（P.26）。针对知识产权犯罪发展的现状，我国司法机关加大了惩治力度，立法机关也逐步完善了刑事法律制度。我国刑法典在分则第3章设专节规定了侵犯知识产权罪。该节规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪等7个罪名，已初步建立了知识产权保护的刑事法律体系。这对于保护智力成果所有者权益、促进科学技术和社会经济发展，增强我国的国际竞争能力，具有重大意义。但也应看到，由于我国保护知识产权的司法实践历史较短，关于知识产权犯罪的理论研究还较为薄弱，已直接制约刑事立法和司法水平的进一步改善和提高。鉴此，笔者不揣浅陋，拟就知识产权犯罪中的基本问题，如犯罪概念、犯罪的客体、罪过形式、犯罪构成描述性要件的确定等问题进行初步探讨，以求抛砖引玉，求教于同仁。

一、关于知识产权犯罪的概念

知识产权犯罪的概念是研究该类罪的逻辑起点和基础，对于划定知识产权犯罪的研究范围、把握本类犯罪的本质和特征具有重要意义。目前，在我国刑法学界，对于知识产权犯罪的定义众说纷纭，但概括起来主要有以下几种观点：

1.知识产权犯罪，是指我国刑法所规定的，故意侵犯知识产权，违法所得数额较大或具有其他严重情节的行为[2]（P.3）[3]（P.693）。

2.知识产权犯罪，是指行为人以营利或其他非法利益为目的，违反知识产权管理法规，故意侵犯他人的知识产权，，销售金额、违法所得数额较大，或者具有其他严重情节的行为[1]（P.12）。

3.知识产权犯罪，是指违反知识产权法的规定，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理制度和知识产权权利人的合法权益，情节严重的行为[3].

4.知识产权犯罪，是指违反法律规定，侵犯他人依法享有的知识产权，情节严重，依照刑法应负刑事责任的行为[4]（P.11）。

5.知识产权犯罪，是指行为人以营利为目的，违反知识产权管理法规，故意侵犯他人知识产权，销售金额或违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为[6]（P.749）。

6.侵犯知识产权罪，是指行为人违反知识产权法的规定，侵犯他人依法享有的知识产权，情节严重的行为[7]（P.381）。

在对上述观点进行评述并提出我们的观点之前，有必要就知识产权犯罪概念的界定提出相关依据。我们认为，给知识产权犯罪下定义既要依据犯罪的一般概念，也要考虑到本类罪的特性，即区别于其他类罪的特征。首先，即使是就犯罪的一般概念而言，刑法理论上也存在争议。例如“二特征说”、“三特征说”、“四特征说”从不同的角度给犯罪下定义。我们赞成“二特征说”，即犯罪的本质特征是应当追究刑事责任程度的社会危害性，法律特征是刑事违法性[8]（P.156）。“行为的社会危害性从其形成结构来说，是主客观统一的，即只有一定的人在罪过心理支配下实施的危害社会的行为，才可能具有应当追究刑事责任程度的社会危害性。换言之，社会危害性的主客观统一性是指危害行为对合法权益的客观侵犯性与行为人的主观罪过形成了社会危害性的内容。”[9]（P.82）应该说，危害行为对合法权益的客观侵犯性最集中地反映在犯罪客体上；而“应当追究刑事责任程度”通常表现在犯罪情节和犯罪数额等描述性要件上。刑事违法性则是罪刑法定原则的必然要求，是司法机关定罪量刑的首要参照。故此，从犯罪的本质特征社会危害性的角度而言，犯罪客体、犯罪人的主观罪过、犯罪情节等描述性要件及刑事违法性应成为犯罪概念的具体要素。其次，就知识产权犯罪的特性而言，显著地体现在其行政从属性上。行政从属性是指某类犯罪的成立对行政法规及行政命令的依附性；知识产权犯罪的行政从属性是指该类犯罪的成立取决于知识产权行政法规的具体规定。换言之，侵权行为的行政违法通常是构成知识产权犯罪的基础或前提。例如，假冒专利罪的成立依赖于专利法对发明、实用新型和外观设计等专利的保护期限的规定；如果上述专利不在法定保护期限内，专利权就不存在，假冒专利的违法行为乃至犯罪行为无从成立。

基于以上依据对前述知识产权犯罪的六种定义进行考察，可以发现：这些定义从不同的角度描述和揭示了知识产权犯罪的内涵，具有一定的正确性，但均存在不同程度的缺陷。第一种定义具有犯罪客体的不充足性，没有表明知识产权犯罪是复杂客体，除了侵害知识产权外，还侵害了市场经济秩序、知识产权管理制度和国家的经济增长。第二种定义则欠缺刑事违法性的表述。第三种定义和第六种定义实际上不是界定知识产权犯罪的概念，而是对知识产权的一般违法行为与犯罪进行区分，其逻辑思路是：“情节严重的违法侵权行为是犯罪”，这种定义方法是不可取的。第四种定义也具有第一种定义犯罪客体不充足的缺陷，且同时缺乏主观罪过的描述。第五种观点缺乏刑事违法性的表述，对于主观罪过的归纳阐释也是值得商榷的。

据此，我们认为，知识产权犯罪的概念可作如下表述：我国刑法所规定的，违反知识产权法，故意侵犯他人知识产权，破坏知识产权管理制度，，情节严重的行为。

二、关于知识产权犯罪的客体

“犯罪客体是刑法所规定的，而为犯罪行为所侵犯的权益。……其中的‘权’主要指权利，包括国家权利、法人等单位的权利与公民个人的权利，也包括国家机关的权力。其中的”益“是指利益。……包括国家利益、社会利益、集体利益、个人利益，包括物质利益与精神利益”[9]（P.115）。从“权利”和“利益”两个角度来理解知识产权刑事保护的目的，不难看到：“其一是把目光投向法律保护的权利人，保障权利人的利益，以便提供一种制度环境，使他们的聪明才智能够得到私人回报，有取得经济利益的可能，从而促使他们生产更多的知识资产并将它提供给社会，从而使社会也同时取得利益，其二是从一个国家的角度来理解，经济增长取决于知识的增长，科技和文化（知识）的进步将会提高一个国家的生产率，促进一个国家生产的物品的总量和人均值的增长，知识产权法对知识资产的生产和利用提供了一种法律制度，从而也就将促进一个国家的经济增长”[10]（P.6）。因此，可以把知识产权刑法保护的对象，即知识产权犯罪的客体分为两个方面：一是知识产权权利人的利益；二是知识产权法律制度和管理制度、市场经济秩序和国家经济增长。可见，知识产权犯罪是复杂客体，下面我们对之展开论述。

（一）知识产权权利人的利益

所谓知识产权，是指人们就其智力创造的成果所依法享有的专用权利[11]（P.1）。知识产权这一概念是从西方引入的，英文（Intellectual Property），德文（Geistiges Eigentum）都是“智慧财产权”、“智力财产权”的意思，产生于18世纪的德国。在中国的大陆地区，自本世纪70年代以来被译为“知识产权”，并为大多数人所接受。知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权包括一切人类智力创作的成果。狭义的或传统的知识产权则包括工业产权与版权（著作权）两部分，其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争权等，版权中则包括作者权与传播权（即邻接权）等。

知识产权具有明显不同于人格权、健康权等人身权利和物权、债权等财产权利的性质和特征，这使知识产权犯罪有别于传统的人身犯罪和财产犯罪，成为一种新类型犯罪。知识产权的特征及其刑法意义表现在：

1.知识产权客体的无形性。财产所有权的客体是动产、不动产，即有形财产；知识产权的客体则是基于智力活动形成的创新成果即无形财产，而这种创新性智力成果的物化产品或物质载体并非知识产权的客体。

知识产权的这种特性决定了权利人对其“占有”不能通过实在具体的控制来实现；侵权人的侵占方式也不是通过侵夺或毁损，而是剽窃、假冒、篡改、擅自使用等没有法律根据地占有和使用他人的精神成果的方式。与之相应，权利人只有在发生侵权，从而通过诉讼等方式主张权利时，才能体现出权利人对知识产权行使占有、控制和进行管理的权利。正因为如此，西方法学界有人把知识产权称为“诉讼中的物权”（Things in Action）。

2.人身权和财产权的二重性。知识产权具有财产和人身的双重属性，知识产权的人身权与原始取得知识产权的主体有不可分割的关系，只能由原始创新主体享有，但其财产权却可以进行转让。

知识产权的二重性表明了知识产权犯罪行为的特殊危害性，这类犯罪通常不仅侵害了权利人的财产权，还侵害了人身权，这对于刑事立法上确立知识产权侵权行为犯罪化的依据和刑事司法过程中确定定罪量刑的标准均具有重要意义。

3.有效期限的时间性。知识产权的时间性一般是指其财产权利的时间性，而非人身权利的时间性。时间性是指知识产权法所确认的某项智力成果权利只能在法律规定的期限内有效，超过时效的则不再受法律保护。而财产所有权则与其不同，只要该所有物客观存在，法律就给予保护，不受时效限制。

知识产权保护期限的时间性说明：只有在法律规定的期限内，知识产权人才享有独占权等权利；一旦保护期届满，相关智力成果进入公有领域，任何人都可以自由使用。可见，知识产权犯罪的成立前提之一是该项智力成果必须在法定有效保护期限以内，否则不能据以追究犯罪。

4.国家机构的确认性。知识产权的取得一般需经法律规定的程序，并由行政主管机关予以确认。法律往往要求希望取得知识产权的智力成果要经过审查或登记程序，只对符合法律规定的申请才由国家行政主管机关授予相应权利。

由于对知识产权进行审查、登记、注册，这就把大批不符合创新性等法定标准的智力成果排除于法律保护范围之外，这些智力成果也就不会成为知识产权犯罪的对象，从而限定了知识产权犯罪惩治的范围。

5.法律保护的地域性。知识产权的地域性是指按照一国法律获得确认和保护的知识产权只在该国具有法律效力，除签有国际公约或双边互惠协定的情况外，知识产权没有域外效力，其他国家没有对一国知识产权进行保护的义务。

知识产权的地域性在刑法上的意义主要体现在对他国在我国的知识资产进行刑法保护的问题。侵犯外国商品知识产权的行为是否构成犯罪取决于我国参加有关国际条约、双边条约等协议的情况及国内法律的认可。目前，随着改革开放的不断深化和扩大，中国知识产权的保护范围和保护水平逐步与国际惯例接轨，这将不断扩大知识产权犯罪的惩治范围；同时，一些新的问题，诸如知识产权犯罪的跨国、跨地区犯罪等也随之出现。

（二）知识产权管理制度、市场经济秩序和国家经济增长

1.知识产权管理制度、市场经济秩序和国家经济增长作为知识产权犯罪客体的合理化根据。我国在20世纪80年代之前，知识资产是公共的，任何人都可以免费使用，法律毋需保护知识创造者的利益，人们缺乏知识产权的权利意识。自改革开放以来，我国制定并修改了一系列保护知识产权的法律、条例；建立了知识产权交易中心；加强了知识产权领域的国际合作；知识产权的权利意识逐渐深入人心。尽管如此，社会上仍有人对制定知识产权法律持有异议，认为保护知识资产将会赋予权利人一种垄断地位，是对社会利益的损害，将会减少知识资产的运用，不利于经济技术的推广和发展。在执法上，问题也同样存在。有的执法人员对知识产权违法犯罪行为的社会危害性存有模糊认识，更有少数地方官员出于经济利益上的地方保护主义等原因，对知识产权的侵权和犯罪行为持纵容、包庇态度，对知识产权违法犯罪的惩治横加干扰，导致大量犯罪“黑数”的产生，放纵了犯罪。因此，认清知识产权犯罪的侵害客体，明确知识产权管理制度、市场经济秩序和国家的经济增长作为知识产权犯罪客体的合法化根据非常重要，有利于完善立法和改善执法环境。

我国知识产权法律保护中“制度安排在先，意识形态滞后”状况的存在有其深刻的历史文化根源和经济原因。“中国传统法观念的基本精神是整体本位而非个人本位的。……这种法律观是落后的自然经济、宗法社会和专制政体的反映，它压抑了个人的热情智慧和创造力，阻碍了社会的发展和进步。”[12]（P.238）在这种传统的以集体为本位，以义务为本位的法文化精神的观照下，个人的人格、个人的智力劳动得不到尊重，个人的智力成果得不到社会的认可和法律的保护是很自然的事。另一方面，我国长期推行的计划经济体制也压抑了知识产权的权利意识。在计划经济体制下，国家对资源实行统分统配，知识资产在“利益一致”的主体间无偿转让，不承认个人利益和智力成果的私有化。随着民主法制建设和市场经济的发展，知识产权权利观念的滞后状况有望得到改变。

知识产权权利观念的滞后还导源于对经济规律的错误认识。应该看到，知识资产的公有化固然在短期内能扩大知识资产的利用，提高经济效益，但从长期来看却是不利于经济增长的。这是因为：首先，在经济学上，每个个体都具有自利性，其作出经济行为通常要考虑到投入与产出的比例。智力成果无偿进入公有领域，必然会压抑人们创造的积极性，不利于更多、更先进的技术成果产生。其次，智力成果如果不能得到法律的有效保护，将难以公开转让，以至成为技术秘密，阻碍了推广应用。再次，从国际技术交流来看，一国知识产权保护水平低，将不利于外国先进技术进口，这不利于本国的经济增长和参与国际竞争。从根本上来说，正是由于知识产权的侵权和犯罪行为，损害了国家的经济增长，立法者才颁布知识产权法律、法规，实行知识产权的管理制度，维护知识产权转让的市场秩序。在这个意义上，我们可以理解知识产权管理制度、市场经济秩序和国家经济增长作为知识产权犯罪客体的合理化根据。

2.知识产权管理制度、市场经济秩序与国家经济增长作为知识产权犯罪客体在我国刑法中的地位。

对于知识产权犯罪侵害客体的认识，刑法学界有不同意见。早在刑法典颁布实施以前，有学者认为，侵犯知识产权罪的客体是他人享有的知识产权[13]（P.458）。这种主张简单地把本类犯罪的客体局限于某种权利，没有认识到知识产权刑事立法的目的和知识产权犯罪的内在本质。。这表明，知识产权管理制度、市场经济秩序和国家经济增长作为知识产权犯罪的客体已得到立法者的肯定和高度重视；而且，依据我国刑法分则以犯罪的同类客体为分类标准，以国家保护的法益的重轻程度为先后次序排列的立法原则，本客体是知识产权犯罪的主要客体。当前，关于知识产权犯罪在分则体系中的地位在刑法理论界还有不同的看法。我们认为，考虑到经济增长在社会生活中的中心地位和我国发展市场经济的现实，刑法典这样排列是合理的。

三、关于知识产权犯罪的主观罪过

刑法学界一般认为，知识产权犯罪的罪过形式是故意，过失不构成本类罪。这是因为：第一，从刑法理论上看，知识产权犯罪可归入法定犯。法定犯作为一定的社会现象，其本身并不一定蕴含着法律所禁止的性质或为社会所责难的性质，国家之所以认为这种行为是犯罪行为，完全是出于某种行政的社会政策的需要。法定犯由于其伦理道德上的可谴责性较弱，不宜对其主观犯意过于苛责，行为人只有在出于故意的情况下，才宜作为犯罪对待。过失行为则通常作为一般违法行为处理。这是刑法人道和刑法谦抑的价值取向的必然要求。第二，从刑事立法来看，考虑到刑事立法以惩罚故意为原则、过失为例外和犯罪故意一般不作规定，过失则明确规定的立法原则，本类犯罪应属故意犯罪无疑。

知识产权犯罪的故意就认识因素而言，要求：1.行为人必须对犯罪对象的性质有认识，即明知是注册商标，明知是假冒注册商标的商品，明知是他人注册商标的标识，明知是专利，明知是著作权，明知是侵权复制品，明知是商业秘密。2.行为人还必须对自己行为的性质有认识，即明知是假冒注册商标，明知是销售侵权复制品，明知是侵犯商业秘密，明知是销售假冒注册商标的商品，明知是非法制造、销售注册商标标识，明知是假冒专利，明知是侵犯著作权。就意志因素而言，多数行为人表现为积极的追求，即追求违法所得利益，追求作品声誉、信誉等的丧失；同时，也不排除少数情况下的放任，对他人作品、注册商标、专利等造成严重损害后果漠不关心，听之任之。即是说，知识产权犯罪在大多数情况下是直接故意犯罪，少数情况下是间接故意犯罪。那种认为知识产权犯罪仅限于直接故意犯罪的观点不符合刑法的规定，也不能反映实际情况，是笔者不能苟同的。

我国刑法学界对于知识产权犯罪的主观故意的要素和内容还有不同的认识，尤其表现在对于违法性认识和犯罪目的的看法上。

第一，关于违法性认识。对于违法性认识是否为故意的要素，各国刑法有不同的规定，刑法学界争议较大，实际部门也有不同的认识和做法。在此问题上持何种立场和态度对于定罪量刑有重要意义。例如，对于知识产权犯罪这样的法定犯，有人认为对违法性的认识对犯罪的动机和目的有影响，反映了行为人主观恶性的不同，在定罪量刑时有判断性价值。可见，违法性认识问题不仅是一个理论问题，也是一个实践问题，对之应有清醒的认识。我们认为，任何一项法律制度的构建不能脱离该国的国情，、经济、文化条件。由于当前我国正处于社会转型期，社会变动剧烈；公民法律意识较弱；犯罪形势严峻，因而打击犯罪、保护人民、维持稳定仍然是刑法的首要任务。在刑法上将违法性认识作为犯罪故意，进而作为犯罪的成立条件，将不适应剧烈变动的社会生活，也难于实现刑法的目的。因此，我们主张，违法性认识不应作为犯罪故意的要素。

第二，关于犯罪目的。对于知识产权犯罪的目的内容，尤其是是否“以营利为目的”，目前，在刑法学界争议甚大。主要有以下三种观点：第一种认为：知识产权犯罪在主观上，行为人须是出于故意，且以营利为目的；以营利为目的是这类犯罪的共同主观特征，同时也是构成犯罪的主观要件[14]（P.460～461）。

第二种认为：侵犯商标权、专利权的犯罪在主观方面只能是基于故意；侵犯著作权的犯罪，在主观方面除了是基于故意之外，还必须是以营利为目的；侵犯商业秘密权的犯罪也不需以营利为目的[4]（P.17）。

第三种认为：侵犯著作权犯罪的犯罪构成的主观方面是以“营利为目的”，这个范围限制过窄、过死，建议除规定“以营利为目的”外，考虑到行为人在抄袭、剽窃、假冒他人作品时是以秘密方式进行的，是否可增加“以盗窃他人名誉为目的”或“以诋毁他人名誉为目的”等表述，适度扩大对犯罪主观方面的规定[15]（P.15）。

我们认为，第一种意见把知识产权犯罪单纯地纳入贪利型犯罪，失之笼统。知识产权犯罪不仅是财产犯罪，。对于为了人身权利或其他复杂动机或目的而侵犯知识产权，并引起恶劣、严重后果等严重情节而达到相当程度社会危害性的行为也应以犯罪对待。第二种意见实际上代表着立法者的态度，是现行刑法典的主张，笔者认为值得商榷。如前所述，商标权、专利权、商业秘密权与著作权均属知识产权，同样具有经济内容，是人身权利与则产权利的统一体，而立法者仅对侵犯著作权的犯罪规定了“以营利为目的”，对另三项权利的犯罪行为则不作要求，这种“差别待遇”是没有根据的。事实上，世界各国，如日本、法国、意大利等国刑法均未将“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件。笔者认为，导致这种不合理状况的原因是刑法分则第3章第3节中的各种知识产权犯罪原来分散地规定于各种刑法规范中，又不是同时制定和颁布的，加之这次修改刑法又缺乏必要的整合和协调所致。第三种意见注意到侵犯著作权犯罪的犯罪目的的多样性和复杂性，但其立法意见则值得商榷。这种修改方案不能穷尽知识产权犯罪目的的多种情形，也欠缺概括性。

基于上述，我们建议取消刑法第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪中关于“以营利为目的”的规定。这样，司法机关就能根据具体案件的不同情况，确定相应的犯罪目的，科学而合理地把握知识产权犯罪的故意内容，全面地惩治犯罪。

四、关于知识产权犯罪犯罪构成的描述性要件

在我国刑法中，有些犯罪行为事实只要符合某法定犯罪构成关于犯罪客体、客观方面、主体、主观方面四个要件的规定，则构成犯罪，这被称为行为犯。但有一些犯罪行为，却要求具备诸如“情节严重”、“后果严重”等条件才成立犯罪，这被称为情节犯或结果犯。为便于研究，我们将前述四个要件称为犯罪构成的基本要件，它们对于任何犯罪的成立都不可缺少；将“情节严重”、“后果严重”称为犯罪构成的描述性要件，它们对于情节犯、结果犯等的成立不可缺少。由于我国采取犯罪构成的“立法既定性又定量”的模式（这不同于外国刑法犯罪构成的“立法定性、司法定量”模式），犯罪构成的描述性要件作为立法定量的表现，在司法实践中通常被直接作为行为是否构成犯罪的判断标志，其规定是否适当，意义重大。

我国刑法典对知识产权犯罪的犯罪构成描述性要件的规定有以下5种情况：1.以“造成重大损失”作为要件，如侵犯商业秘密罪。

2.以“销售金额数额较大”作为要件，如销售假冒注册商标的商品罪。

3.以“违法所得数额巨大”作为要件，如销售侵权复制品罪。

4.以“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”作为要件，如侵犯著作权罪。

5.以“情节严重”作为要件，如假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪。

我国刑法规定了知识产权犯罪的7个罪名，却有5种不同的犯罪构成描述性要件，这种现象值得认真思考。下面就上述描述性要件，即定罪标准进行理论上的探讨。

第一种描述性要件并不准确。实践中存在这样的情形：侵权人以非法手段获取商业秘密后，大量生产和销售该产品，销售金额和违法所得数额巨大，并造成恶劣的市场影响，但给权利人造成的损失并不算“重大”，这种行为能否以犯罪对待？我们认为，不能简单地将此类行为排除在侵犯商业秘密罪之外，许多国家在规定侵犯商业秘密罪时就没有要求“造成重大损失”。例如德国刑法典第203条：“（秘密权之侵害），以下列各种身份而受信任所取得或知悉他人之秘密，即属于个人生活范围内之秘密或产业或营业之秘密，无正当理由而泄露者，处一年以下自由刑或并科罚金：医生、律师……”[16]（P.130）。美国《反托拉斯法》第3章第5节中规定：“为谋取不正当利益，刺探、窃取、擅用他人未公开的，可带来商业价值的技术秘密以及经营秘密的，为重罪”。

销售假冒注册商标的商品罪与销售侵权复制品罪客观上都是以销售行为侵犯知识产权的犯罪，但二罪的定罪标准迥异，前者是以“销售金额数额较大”为要件，后者以“违法所得数额巨大”为要件，二者相差甚大，令人费解。应该认识到，销售金额数额与违法所得数额是不同的两个概念，不能相互替代。销售金额数额较大的，违法所得额不一定也较大，反之亦然。另一方面，犯罪的本质是行为的社会危害性，销售金额数额和违法所得数额都不足以准确、全面地描述犯罪的社会危害性，从而成为定罪的标准。例如，对于销售侵权复制品罪，侵权行为的非法经营额巨大，或销售金额数额巨大，但不能达到“违法所得数额巨大”的条件，是否不作犯罪对待？对于销售假冒注册商标的商品罪，侵权行为非法经营数额较大，给权利人造成商誉等方面的重大损失，是否因没有达到“销售金额数额较大”的条件，就不以犯罪对待？我们认为，侵权行为只要达到应受刑事责任追究的程度，就应作为犯罪对待，并不仅以某方面的犯罪数额的大小而定。因而上述行为均应认为是犯罪。

第四种描述性要件实际上可简括为“情节严重”，因为“违法所得数额较大”可视为“情节严重”的一种情形。

第五种描述性要件“情节严重”则比较全面地概括了导致行为达到应受刑事责任追究程度的各种情形。正如有的学者在谈到行为犯罪化时所认为的：“现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有达到应当追究刑事责任的程度，却又难以通过强调犯罪构成的某一方面的具体内容来使之达到这种程度，或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定，或者能预见但要作冗长的表述，使刑法失去简单的价值，于是立法者作了一个综合性规定，情节严重的就认定为犯罪，否则不以犯罪论处”[9]（P.347）。，经常以犯罪数额和犯罪造成的损失作为犯罪构成的描述性要件。这种做法具有明确具体、易于操作的优点，在一定程度上也能反映犯罪行为的社会危害性程度，但其缺点也是显而易见的。，还包括国家经济管理制度和市场经济秩序等内容，单纯以所涉及的财产价值的大小（犯罪数额和犯罪造成的损失等）来衡量犯罪客体的被侵害程度是不够全面的。而“情节严重”作为一种概括性表述则能弥补上述不足。正如有的教科书所指出的，“刑事立法上关于‘情节严重’等的规定是用来描述犯罪构成要素、结构和性能的复杂变化的。由于要素、结构和性能都是不定的变元（可变的元素），而其中任何一个变元的变化，都意味着犯罪构成整体性的变化，这种极其复杂的变元是难以在法律上作出明确具体的规定的，只能用情节严重之类的模糊性表述加以概括”[14]（P.318）。

另一方面，以“情节严重”作为知识产权犯罪构成的共同描述性要件，符合犯罪构成定量限制的统一原则，我国有学者在论述“刑罚圈的定量限制——行为犯罪化的程度边界”问题时提出，“犯罪构成的定量限制应当贯彻统一原则，当然不是指对所有需要进行定量限制的不法行为确定一个统一的构成犯罪的定量标准，而主要是根据类似情况类似处理的精神。对同一种犯罪应当确立统一的定量标准。……犯罪构成定量标准的统一原则还意味着对性质近似的犯罪的定量标准应当接近”[17]（P.257）。我们赞成这样的观点，对于知识产权犯罪这类犯罪而言，由于其侵害客体、罪过形式和内容的统一性、犯罪活动领域的趋同性，“情节严重”作为统一的犯罪构成的描述性要件即定量标准是必要的。

因此，我们主张，以“情节严重”作为知识产权犯罪构成的共同描述性要件，作为“立法定量”和司法中定罪的判断标准。这样就能比较合理、科学地解决知识产权犯罪的刑事立法、司法的统一性与协调性问题，维护法律公正。考虑到“情节严重”作为犯罪构成描述性要件具有模糊性和不易操作的局限，以下解决方式可供选择：1.在刑法典中设专条统一解释“情节严重”的内容。2.颁布立法解释。3.制定司法解释。由最高司法机关统一制定相关司法解释，明确“情节严重”的内容。4.法官裁量。由法官根据案件具体情况，确定“情节严重”的具体涵义。

可以预见，伴随着知识经济时代的来临，改革开放的中国社会必将面临日益严重和复杂的知识产权犯罪问题。如何完善知识产权的刑法保护是摆在刑法学者面前的一个重要课题，我们期待着关于知识产权犯罪的研究进一步深入。「参考文献」

[1]高佩德、李金声主编。新刑法知识产权犯罪[M].北京：西苑出版社，1998. [2]当前知识产权及出版违法违纪犯罪的政策法律界限与认定处理[M].北京：中国方正出版社，1996. [3]高铭暄、王作富主编。.北京：中国政法大学出版社，1995. [4]高晓莹。侵犯知识产权罪的认定与处理[M].北京：中国检察出版社，1998. [5]李汉军、张文。知识产权的刑法保护（一）[A].马克昌、丁慕英主编，刑法的修改与完善[C].北京：人民法院出版社，1995. [6]陈兴良主编。刑法全书[M].北京：中国人民公安大学出版社，1997. [7]甘功仁主编。经济刑法教程[M].北京：中国财政经济出版社，1997. [8]张明楷。刑事责任论[M].北京：中国政法大学出版社，1992. [9]张明楷。刑法学（上）[M].北京：法律出版社，1997. [10]梁慧星主编、刘茂林著。知识产权法的经济分析[M].北京：法律出版社，1996. [11]郑成思。知识产权法教程[M].北京：法律出版社，1993. [12]武树臣。法原：中国法观念的萌动、萎缩与觉醒[A].李＠①编。法律社会学[C].北京：中国政法大学出版社，1999. [13]董邦林。关于在我国刑法中增设侵犯知识产权罪专章的构想[A].刑事立法与司法新问题[C].北京：人民法院出版社，1995. [14]何秉松主编。刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，1997. [15]杨玉兰。论著作权的刑事法律保护[A].刑事立法与司法新问题[M].北京：人民法院出版社，1995. [16]德意志联邦共和国刑法典[Z].徐久生译。北京：中国政法大学出版社，1991. [17]梁根林。刑罚结构论[M].北京：北京大学出版社，1998.