浅论知识产权纠纷诉讼中的举证责任

举证责任是我国诉讼证据制度中的一项重要内容，加强诉讼中当事人的举证责任，也是目前不断深化的民事审判方式改革的主要内容之一，为此，结合我国审判实践，就如何理解举证责任的含义，确定不同类型案件举证责任的分担原则等问题进行理论探讨，是十分必要的。笔者拟对知识产权纠纷案件中举证责任的相关问题提出粗浅的意见，以就教于同仁。

　　一、举证责任的含义

　　举证责任是指：当事人对其主张的事实应承担的提供证据进行证明的责任。它包含两层意思：1.提供证据的责任；2.证明所主张的案件事实存在以免除败诉后果的责任，即证明责任。提供证据的责任是指：当事人对其主张的事实应当履行举证责任。证明责任是指：一方当事人应当承担的因事实不明而致败诉的不利后果1.英美法通常将证明责任称为说服责任（令人信服的责任）或法定负担。而英美法的“burden of proof”，大陆学者通常译为“证据负担”或提供证据的责任。在我国，通常认为举证责任是可以转移的，甚至举证责任还可以倒置。笔者认为：举证责任的转移，确切的讲，应当是指提供证据责任的转移。

　　在诉讼中，提供证据的责任不是始终由一方当事人承担，它可以在双方当事人之间多次转移2.最初承担提供证据责任的往往是原告，其对所主张的事实提供证据，以支持自己的主张，只要原告所提供的证据具有表面的证据力量，其主张的事实即可假定成立，这时，提供证据的责任即可转移到被告一方，由其提供证据支持其反驳主张。如果被告的反驳证据也具有表面的证据力量，那么原告将继续承担提供证据的责任以对抗被告的反驳事实。如何理解和掌握“表面的证据力量”？笔者认为：可以表述为当事人就其主张的事实有相对应的证据支持，且所对应的证据有形式上的真实性和客观上的关联性。这种提供证据责任的可转移性是符合我国“谁主张、谁举证”的证据原则的。诉讼中被告往往针对原告主张的事实提出否定该事实的主张，故对其否定事实的主张，被告也应当承担提供证据的责任。可见，当事人所提供的证据具有形式上的真实性及客观上的关联性，是提供证据责任发生转移的前提条件。如果一方承担提供证据责任要以对方提供的证据绝对充分为前提，则势必混淆了提供证据责任与证明责任的概念，将两种不同的法律概念混为一谈。证据充分的法律实质是所提供的证据达到了令人信服的证明程度，且可以排除其承担败诉风险的责任。故证据充分是用来确定证明责任的等级标准的。

　　在英美法中，证据充分的含义往往被理解为承担证明责任的人所提供的证据具有75％以上的真实性，达到了毋庸置疑和确凿可信的证明等级标准。提供证据责任的概念不仅能解释我国现行的诉讼实践，而且还可以对承担证明责任的当事人不履行提供证据的责任，法官将终结审理，并作出该方当事人败诉的判决的诉讼实务提供理论基础。

　　二、知识产权纠纷诉讼中举证责任的运用原则

　　我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。据我国学者解释，该条文设定了举证责任适用的一般原则3.即：（1）当事人双方都应承担举证责任；（2）谁主张、谁举证。具体的讲，无论是原告、被告，还是第三人都应对其主张的肯定事实或否定事实提供证据加以证明。但在司法实践中，法官在某些案件事实真假不明、当事人举证不能、，并进而作出公正的判决。

　　司法实践中，在遇到上述情形时，法官往往以原告固有的诉讼地位，让其先承担举证责任。如果举证不充分或举证不能，则判决其败诉。笔者认为，这种做法有失公平。尤其是在知识产权纠纷案件中，所涉及的客体具有无形性的特点，决定了知识产权权利人往往就权利如何受到侵害及侵权行为与侵害事实的因果关系等方面因客观上的限制而无法举证。、莫衷一是，常常会出现案件情形类似而判决结果大相径庭的案例。鉴于此，笔者赞同遵循一种适应我国经济发展水平及司法现状、在现有法律规定基础上的举证责任分配原则，即：“根据法律或经验法则，或根据法律政策的精神，以公平及诚实信用为基础，就当事人间待证之事实，参酌其请求及主张，合理地分配举证责任”4.遵循上述原则，进行知识产权纠纷案件的审理，将更为有力地保护权利人的合法权益，保障裁判公正，进而不断完善和丰富我国举证制度的理论体系。

　　三、 在知识产权诉讼中，宜就特定事实加重被告方举证责任

　　我国专利法第60条第2款规定：在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。此条为方法专利侵权案件这一特定情形下当事人的举证责任作出了明确规定，即被告对其新产品的制造方法承担举证责任，否则将由其承担败诉后果。法律这样规定，无疑将十分有利于法官对此类案件作出公平的裁判，因为，在此类案件中，相同产品的制作方法极有可能是不同的，原告对于被告与之相同的产品是否使用了其方法专利，往往举证不能，在此情况下，法官若依据“谁主张、谁举证”的原则判定原告败诉，显然对保护专利权人的合法权益是非常不利的。我国反不正当竞争法、著作权法、计算机软件保护条例等法律法规中，没有类似专利法中关于举证责任负担的明确规定。那么在上述类型的案件中如何确定举证责任的分担呢？笔者认为可以适用如前所述的举证责任的分担原则。

　　我国反不正当竞争法中规定有商业秘密的保护条款。在商业秘密侵权诉讼中，依据“谁主张、谁举证”的原则，原告应对其商业秘密的存在、被告有侵犯其商业秘密的行为、及该侵权行为给其造成了损害等事实提供证据，承担证明责任。在这里，原告对其商业秘密存在所承担的提供证据的责任是逐步完成的，因为商业秘密具有无形性、秘密性等特点，原告虽有证据表明被告有侵害其商业秘密的行为，但被告是否完全掌握其商业秘密，原告往往无从得知。故，为避免原告的商业秘密完全暴露，使得被告又利用诉讼机会获得更多的、以前并未得知的秘密内容，至原告于更为不利的商业处境，应允许原告有保留地披露其商业秘密，待被告提出反驳证据后，原告再最终确定其商业秘密的保护范围。正是由于商业秘密无形性、秘密性的特点，商业秘密侵权人可以利用已经掌握于大脑中的信息，也可以利用秘密窃取书面技术资料等方式实施侵权行为，这样，商业秘密的权利人仅能提供证据证明被告的产品与其产品相同或相似，及被告有能力、有机会掌握或接触其商业秘密，而对于被告如何窃取其商业秘密的技术资料及如何使用了该商业秘密，这一属于被告的“秘密”的过程，原告确难事先、事中发现或事后取证。因此，在原告权利受到侵害与被告人行为之间的关联性方面，原告确实举证不能的情况下，若无相反证据否定原告主张，仅凭被告人的否定辩述即判令原告败诉，就可能产生不公平的结果，也会有悖于商业秘密法律保护的立法精神。因此，法庭应确定被告对于其否定主张承担证明责任，即被告应证明其所使用的技术或信息系自行开发或合法继受获得，否则，法官可经综合衡量，理性地得出商业秘密侵权事实存在的公正结论，进而作出被告败诉的裁决。对此，有学者主张将“接触＋相似”作为此类案件被告承担举证责任的一个原则，笔者认为可行。但同时认为，举证责任分担的最根本原则，还应建立在充分体现立法精神及公平诚信的基础之上。

　　同样，在著作权侵权诉讼中，如果原告的作品及被控抄袭、剽窃的作品是以历史题材为内容的，那么，被告将有责任证明其被控抄袭、剽窃部分内容的来源出处。因为，相同的历史题材，所反映的事件、所参照的文献资料会有相同、相似之处，被控侵权作者虽有可能接触过原告作品，但被告作品与原告作品的某种相同相似完全有可能源自事件的真实过程或相同相似的文献资料记载，并非抄袭、剽窃原告作品所致。在此种情况下，被告若能够证明其作品的被控部分确有合理的真实的来源，即可能免除其败诉的后果。这样做，虽然加重了被告的举证责任，但恰恰是全面体现了法律所一贯遵循和倡导的公平公正原则。司法实践中，已经存在类似上述情形适用被告承担举证责任的典型案例，并取得了较好的社会效果。

　　在计算机软件侵权诉讼中，笔者赞同被告也应就其被控侵权软件的独创性承担举证责任。因为计算机程序分为目标程序和源程序，原告除非是专业高手，否则无法获取被告的源程序，而一般只能取得被告目标程序和使用该程序的文档资料，而且，从专业角度讲，一项源程序只能生成一种确定功能的目标程序，该目标程序有可能采取不同的形式，但其实质上是相同的，而一项目标程序却不能确定只来源于一种源程序，故必须令被告提供源程序（可以是软盘，也可以是其它形式的材料）以证明其软件程序是自行开发的，否则，法官可推定其软件是侵权复制品。

　　有学者认为，上述种种情形，由被告承担举证责任是举证责任的转移，笔者认为，这并不是一种简单的举证责任转移，究其法律实质，应是法官在特定事实真伪不明情况之下，适用或遵循公平公正的原则来确定举证责任的分担，以求案件得到公平的裁判。

　　综上，在知识产权诉讼中，如何遵循一个基本的原则，就案件类型及待证事实的特点确定举证责任的分担，是一个非常重要的问题。从我国目前的司法现状看，尚不宜凭法官的“自由心证”来加以解决。，明确规定在医疗事故损害、交通事故损害，产品质量损害等案件中，就特定的事实，如加害人过失的要件事实及因果关系事实，由加害人负举证责任。故笔者建议，有关知识产权保护的法律也应有相应的规定或司法解释，使知识产权诉讼中关于举证责任的若干问题得以明确，以完善我国有关举证责任的法律制度，避免出现相同情况、不同结果的判例。