WTO体制下的知识产权争端解决机制
发布时间：2019-08-13 14:38:15
争端解决机制是WTO三大运行机制之一，而知识产权则是WTO 在GATT1947的基础上新扩展的三大贸易领域之一。当前我国入世已成定局，Trips协议对像我国这样的发展中国家安排的过渡期已经或将要届满，全面适用WTO框架下的一揽子多边、诸边协定的时刻已将来临，今后参与WTO争端解决机制的机会将大大增加。由于我国目前知识产权保护水平与WTO的最低要求之间的差距在短时间内不可能快速赶上，WTO各成员国尤其是发达国家以违反WTO诸协议的义务等理由对我国提起知识产权的争端案件将会迅速增加，另一方面，我国自觉主动地利用WTO争端解决机制对其他成员国提起诉讼保护本国知识产权的机会也会大大增多。此外，在WTO成立后发生的众多争端解决案件中，截至1999年底，直接根据Trips协议而提出的纠纷就有19件之多，占全部纠纷总数的10.3%，仅次于反补贴、反倾销纠纷数量。① 可见，知识产权已成为WTO体制下各成员国关注并提起争端的重点，因而有必要研究一下在知识产权领域中的争端解决机制。
有关知识产权的争端解决的规定见于Trips协议、GATT1947以及《关于争端解决的规则与程序的谅解》（以下简称《谅解》）中。根据Trips协议第64条的规定，有关本协议内容的协商和争端的解决适用GATT第22条和第23条的规定，以及根据GATT这两条所订立的《谅解》。而根据《谅解》的第3条规定，成员方要信守前此依GATT1947第22、23两条处理争端所适用的原则，以及其中经进一步精确阐明和修改后的规则与程序；另外，在《谅解》附录1所涵盖的协议中，附件1C即是Trips协议。可见，知识产权的争端解决机制虽然规定于不同的协议中，但却是统一的，其核心就是《谅解》所规定的一套详尽的规则与程序，在这一点上也体现了WTO法律框架下争端解决机制的高度统一性。
一、争端解决机制的原则
WTO争端解决机制的原则主要体现在《谅解》第3条总则的规定中，它是争端解决过程中各阶段所要普遍遵守、具有指导意义的基本准则。纵观《谅解》全部条文，这些原则有以下几方面。
1、信守GATT1947第22、23条的原则
《谅解》第3条第1款规定：“各成员方重申他们信守前此依GATT1947第22和23条处理争端所适用的原则，以及其中经进一步精确阐明和修改后的规则与程序。”这样规定目的在于保持与原有争端解决机制的历史联系，② 既继承GATT1947争端解决机制历48年实践的成果，又进一步加以发展和完善，有利于保持WTO法律体系的协调统一，前文所述Trips协议与GATT1947和《谅解》的统一就是一例。
2、权利与义务平衡的原则
WTO的成员国可以享受《建立世界贸易组织协定》及其它任何涵盖协议所赋予的权利，例如，根据Trips协议，在知识产权保护方面，成员国有权使本国国民在其它WTO成员国国内享受国民待遇和最惠国待遇，发展中国家成员有权延迟5年使除该协议第一部分第3、4、5条以外的所有规定。根据《谅解》的规定，成员方有权对其他违反涵盖协议义务的成员方进行起诉，有权请求争端解决机构（DSB）批准对有关成员方中止实行涵盖协议规定的减让或其它义务。另一方面，成员国也要履行相应的义务，例如，给予其他成员方的国民不低于给予本国国民的待遇，要在所安排的过渡期期满后提供不低于Trips协议规定的知识产权保护水平，有义务履行Trips协议所规定的透明度要求等。争端解决机制可以用来保持成员方在各个涵盖协议中的权利与义务，DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务。权利与义务的平衡，对于知识产权争端的解决尤为重要，像Trips这样的协议本来就是发展中国家做出重大让步的结果，发展中国家在该协议中事实上所承担的义务更甚于其所享有的权利，这在根据Trips协议的19件纠纷中起诉方都是美欧发达国家而应诉方近半是发展中国家的情况看得出来。①
3、快速的原则
《谅解》第3条第3款规定，迅速处理好成员方根据涵盖协议享有的利益受到另一成员方的侵害的局面，对WTO有效发挥职能并保持成员方权利与义务的适当平衡，都是必不可少的。与GATT1947的争端解决机制相比，《谅解》所规定的争端规则与程序有了一个严格的时间表，从而避免了原有争端解决机制缺乏时间保障、成员方拖延和阻挠诉讼进程的缺陷。《谅解》还进一步规定，对于像事关易腐食品这样的紧急情况，争端当事方、专家组与上诉机构应竭尽可能加快诉讼进程。有些知识产权的案件也宜加快诉讼进程，例如，发明、外观设计等专利的申请，音乐录音制品的复制，每天都以很大的数量在进行着，如果因成员国措施的不当，导致专利申请不能获得通过，盗版盛行，其对权利人所带来的损失是很大的。因此争端应尽早解决，以减少知识产权所有人受到的损失。
4、谨慎、善意的原则
这是对争端当事方主观态度的要求。《谅解》第3条第7款规定，在提出案件以前，成员方应对按这些程序采取行动是否有成效做出判断；第10款规定，请求调节或使用争端解决程序不应被认为是好争论的行为，一旦发生争端，所有成员方均应以善意参与这些程序，力求解决争端。该原则有利于抑制滥诉的情况，同时也有利于争端解决机制对争端的正面解决这一目的的实现。例如在知识产权纠纷中，一成员方不能因另一成员方对软件保护力度不够而以放弃起诉为对价要挟该成员方开放其它贸易领域。
5、保密的原则
在《谅解》第3条总则中，虽然未规定保密的原则，但在争端解决各阶段中都有关于保密的规定。协商是保密的；含有斡旋、调解与调停的诉讼，尤其争端当事人在该诉讼中所持见解，都要保密；专家组审案保密；上诉审理也应予保密。，而在DSB阶段的保密，则除了同样的安全性考虑外，在专家组和上诉机构写报告时还可以防止当事方的干扰以便报告能够公正如实地反映事实和专家的真实想法。保密原则对于像涉及未公开信息、高科技等知识产权的案件尤为重要，因为这类客体一旦在争端解决过程中泄漏，即使最终争端圆满解决，未公开信息得到保护，但又有什么意义呢。
6、尊重争端解决机制的排他性的原则
《谅解》第23条第1款中规定，各成员方在寻求纠正违反涵盖协议规定的义务或抵消或损伤规定的利益时，或阻碍涵盖协议任何目标的实现时，他们应求助于并遵守本谅解的规则与程序。WTO争端解决机制是WTO体系内处理贸易争议的排他争议解决制度，将这一规定列为原则之一，主要是为了排斥《谅解》以前的单边报复性贸易措施。例如美国的301系列条款等单边报复性制裁措施曾经是各国知识产权事业绊脚石的条款，在有了《谅解》的争端解决机制及其排他性规则后，301条款的使用将会大大降低。②
7、照顾发展中国家的原则
《谅解》为平衡发展中国家与发达国家之间的权利与义务，在很多方面如准备诉讼、执行裁决、交叉报复等，多要求照顾发展中国家的特殊情况。《谅解》第24条还专条规定，在认定涉及最不发达国家成员方的争端起因和解决争端程序的所有阶段，要对最不发达国家成员的特殊情况给予具体考虑。
8、否定式共识通过的原则
与以前争端解决机制的肯定式共识相比，《谅解》规定了DSB在是否设立专家组、是否通过专家组和上诉机构的报告、是否授权中止减让等决策时，只要有一成员方（包括争端当事方）同意，或者无一致反对意见，则拟定的决定即被DSB通过。这基本上就是赋予了DSB议案的自动通过权。①
二、WTO争端解决机制的规则与程序
《谅解》是对GATT1947第22、23条进一步精确阐明和修改后的规则与程序。所谓进一步精确阐明，是对22和23两条及其在数十年的实践中形成的做法和习惯的阐明，所谓的修改则是对某些做法根据涵盖协议的要求进行适应性的变化，并对争端解决机制进行补充和创新。这一部分是《谅解》的核心，总结起来主要包括磋商阶段、DSB阶段、执行与补偿和交叉报复阶段。
1、磋商阶段
磋商阶段指的是协商和斡旋、调解与调停。
（1）协商
协商是指争端当事方，有时还包括被认为与本案争端事项有重大利益的成员方，为使问题得以圆满解决或达成谅解而进行国际交涉的一种方式。② 协商程序是WTO争端解决的必经的第一步程序，是解决贸易国际争端的主要方法。③《谅解》第4条第1款规定，各成员方下决心加强和改进成员方所使用的协商程序的有效性；第2款规定，受请求方对请求方的协商请求都要给与同情考虑，并提供充分协商的机会；第5款规定，在按某个涵盖协议进行协商过程中，诉诸本谅解规定的进一步行动之前，各成员方应力求使事情得到令人满意的调整。这些规定表明，WTO决心将事态控制在协商阶段，争取通过各方的互谅互让来协调彼此的贸易利益，避免浩繁漫长的诉讼和最终交叉报复措施的激烈影响。1995年到1998年底，结案的与贸易有关的知识产权纠纷有7宗，其中在协商阶段达成和解而结案的数量就有5件之多。④
《谅解》第4条第2款描述了可以提出协商请求的范围，即成员方在其“境内采取的影响任何涵盖协议运转的措施”，这一范围在《谅解》第1条进一步详细，即根据《谅解》各涵盖协议中协商与解决争端的规定提出的争端和成员方之间关于权利与义务的争端。对于知识产权，提起协商的根据主要有Trips协议，以及GATT1947、WTO协定和《谅解》中与知识产权有关的事项。
请求方应将协商请求通知DSB及有关理事会和委员会。任何协商请求均应以书面提出，说明请求理由，包括查证资料并指明该诉讼的法律根据。一般情况下（排除紧急情况和双方合意），则受请求方在接到请求之日起10日内要做出答复，并在接到请求之日起30日内以善意进行协商，如在此期间内未答复或未予协商，则请求方得直接提出设立专家组。协商的期限为自接到协商请求之日起60天，若60天期满协商未能解决争端，起诉方得请求设立专家组；若协商期限未满而各方都认为协商不能解决争端时，起诉方也得直接请求设立专家组。
（2）斡旋、调解与调停
斡旋、调解与调停是争端当事方同意时自愿采纳的程序。 斡旋是指由第三方位争端当事方提供有利于进行接触和谈判的条件，并提出自己的建议或转达各方意见，促使双方进行协商谈判和重开谈判，而斡旋者不介入谈判的一种解决国际争端的方式。调解是指由具有影响的组织和个人介入争端，并运用其影响力促使争端解决。调停是指由具有争端问题专门知识的个人或国际组织组成专门性的中立调停机构，了解争端事实，提出解决方案促使争端解决的方式。①
争端的任何一方在任何时间均得请求斡旋、调解与调停。该程序可于随时开始（甚至在专家组审理过程中也可以开始），随时结束。一俟结束，起诉方的继续请求设立专家组。但当斡旋、调解与调停是在协商的60天期限内进行时，起诉方要允许在接到协商请求之日起到要求设立专家组以前，留有60天期限。在斡旋、调解与调停过程中，总干事得以职务资格参与其中，以协助各方解决争端。
2.DSB阶段
DSB阶段包括专家组程序和上诉复审程序。《谅解》对专家组的职权、组成、设立、审理程序、中期评审、最后报告以及常设上诉机构、复审程序、上诉机构的报告等作了详尽规定。限于篇幅，在此仅就程序性问题加以介绍。
（1）专家组程序
在协商、斡旋、调解与调停均不能解决争端时，起诉方应书面向DSB提出设立专家组请求，并至迟于该请求第一次列入DSB会议议程的下次会议上设立专家组。对于多边讼案，即二个以上成员方就同一事项请求设立专家组的，凡可行时就只设立一个专家组合并审理。
专家组程序启动后，要经过接受诉状、听取答辩、中期评审和发布最后报告，并最后提交给DSB.为使程序更有效，专家组审理期限应自就专家组组成和职权达成一致之日起，到对争端双方发布最终报告止，一般不超过6个月（紧急情况3个月）。当专家组认为6个月内不能提出报告时，应通知DSB并说明缘由，但无论如何最长也不得超过9个月。
专家组应对所审理事项做出客观评价，包括客观估计案件事实、有关涵盖协议的适用性与可遵奉性，并做出有助于DSB提出各涵盖协议中规定的建议或做出裁定的裁决。专家组应将其裁决以书面报告形式送交DSB，其中应列明对事实的调查结果，对有关条款的适用以及他做出的任何裁决和建设的基本理由。如果争端双方已找到事情的解决办法，专家组报告则限于对案情的简要说明和对达成的解决办法的报告。
《谅解》第12条第2款规定，专家组程序应有充分灵活性以保证提供高水平报告，而又不会不适当地延误专家组审案进程。该款规定被认为是专家组工作程序的中心思想。②
（2）上诉复审程序
上诉复审程序是WTO争端解决机制的新贡献，是该争端解决机制趋向于司法化的显著特征。争端当事方如果不服专家组的最后报告，可以将其上诉的决定通知DSB，由DSB设立的常设上机构进行复审。与争端事项有重大利害关系的第三方，不能提出上诉，但可以向上诉机构陈述，由上诉机构给予听证机会。
上诉机构只限于法律审，即审查专家组报告中包括的法律问题，以及专家组所作的法律解释。上诉机构得维持、修改或推翻专家组的法律裁决和结论。关于上诉复审的期限，《谅解》规定，作为通则，自争端当事方正式通知决定上诉之日起，到上诉机构散发其报告之日止，上诉不超过60天。若60天内无法提出报告，上诉机构应通知DSB，说明延误理由，即估计提交报告的时间，但无论如何，上诉最长不得超过90天。
（3）报告的通过和DSB的裁决
专家组报告应从该报告散发给各成员方之日起2天后，才考虑将报告提交DSB通过，以给各成员方有足够时间来考虑专家组报告。对专家组报告持有异议的成员方应在DSB开会讨论专家组报告之前10天，将说明其异议的书面理由予以散发。争端各当事方有权全面参加DSB对专家组报告的讨论，他们的意见应全部记录在案，这样做有利于DSB对专家组报告的监督执行和对中止减让等义务的申请做出决定。专家组的报告应在其散发给各成员方之日起60天内，在DSB会议上通过，除非争端一方决定上诉或者DSB以共识决定不通过该报告。
上诉机构的报告应在其散发给各成员方后30天内由DSB通过，并为各当事方无条件接受，除非DSB以共识决定不通过上诉机构的报告。
从理论上讲，专家组和上诉机构的报告对DSB来讲都是建议性质的。DSB以通过或不通过他们的报告的形式来做出裁决，只有被通过的报告才对争端当事方发生法律效力。所以整个DSB阶段，包括专家组和上诉机构的审理，都是DSB作裁决的过程。这个过程，从DSB设立专家组之日起到DSB考虑通过专家组或上诉机关报告之日的期间，凡对专家组报告不上诉者，一般不超过9个月，或者凡对专家组报告上诉者，不超过12个月。遇有延期提交报告的情形，则所增加的时间应加进上述期限。
3、执行、补偿和交叉报复阶段
争端解决机构的建议和裁决能否得到实施，是WTO争端解决机制的关键所在。[1][1]《谅解》第21条第1款规定，为有效解决争端，使所有成员方受益，迅速履行DSB的建议或裁决是必要的。有关成员方应在专家组或上诉机构的报告通过后的30天内，向DSB通知它对DSB建议与裁决的执行意向。若立即执行建议与裁决不可行，该成员方可以留有一段合理期限做到。一般来说，从专家组设立之日起到确定合理期限之日止，不得超过15个月，遇有延误情形的，整个期限不得超过18个月。对已通过的建议或裁决的执行情况，DSB应保持监督，各成员方应将其执行的进展状况，定期向DSB提交书面报告。
当DSB的建议或裁决在合理期限内未予执行时，有关成员方可采取补偿或申请DSB授权其中止实行涵盖协议规定的减让或其它义务，DSB应于合理期限届满的30天内同意批准。但补偿和中止减让只是可采取的暂时措施，是“迫不得已”[2][2]而采取的选择。补偿是自愿的，即在DSB的建议或裁决未予执行时，由争端当事方谈判协商，寻求彼此接受的补偿方案。如果在合理期限届满后20天内未商就令人满意的补偿办法，则争端当事方得请求DSB批准对有关成员方中止实行涵盖协议规定的减让或其它义务。在采取中止减让或其它义务的措施时，总原则是，中止被专家组或上诉机构裁定为违反或者抵消或损伤的同一部门的减让或其它义务。只是在此未能奏效时，才能中止同一协议其它部门，或如果仍不奏效，中止其它涵盖协议规定的减让或其它义务。这里的部门，对知识产权而言，是指Trips协议第二部分第一、二、三、四、五、六、七节或第三部分或第四部分义务中所涵盖的每种知识产权。
4、 关于仲裁
仲裁不是争端解决的必经程序，《谅解》第25条第1款规定，在WTO内部实行高效率仲裁作为一项解决争端可供选择的手段，有利于对当事各方已明确界定问题的争端的解决。 《谅解》第21条第3款关于合理期限的确定、第22条第6款关于减让水平的争议，规定应提交仲裁裁决。其它情况下，诉诸仲裁则要以当事各方相互协议为条件，包括对应遵循的程序取得一致。对仲裁的裁决，各有关当事方应当服从。
三、WTO知识产权争端解决机制存在的问题
对WTO争端解决机制的成就与缺陷，各国学者已多有论述，但大多在一般性的意义上进行论述。本文拟就该争端解决机制适用到知识产权领域时可能出现的问题进行探讨。
1、专家组的资格问题
《谅解》第8条第1款规定，专家组包括曾在专家组办案件的人员，或当过成员方或GATT1947缔约方的代表，或当过某涵盖协议或原协议的理事会或委员会的代表，或在秘书处任过职的人员，或者曾教授或发表过国际贸易法或政策（论著）的人士，或者任过成员方高级贸易政策官员的人士。由此看，专家资格主要是指那些在原国际货物贸易多边体制下具有办案经验的人员，和那些具有国际贸易理论或实践的人员。但专家的法学素质[3][3]和技术背景却没有在本款中得以强调，而尤其是技术背景的弱势，使得专家组在审理知识产权争端案件时底气不足。例如，在审理某种制造方法能否被授予发明专利的案件时，专家组在事实审查时如果没有技术的背景或阅历，就难以对此形成自己独立的判断。
2、寻找资料的问题
《谅解》第13条赋予了专家组寻找资料的权利，即向它认为合适的人或团体寻找资料和技术咨询的权利。此外，第18条规定成员方在与专家组或上诉机构信息沟通时要保密且不得单方面进行。这样的规定其缺陷在于，由于专家组缺乏技术功底，更多地要依靠于寻找资料和技术咨询，尤其对于技术性强的知识产权更是如此。成员方虽然不能单方面与专家组沟通，但有可能通过影响团体或个人提供资料和技术咨询的活动来影响专家组的审理，从而使专家组不能真正公正地做出裁决。
3、补偿的问题
《谅解》第22条第1款中说，补偿是自愿的。换言之，补偿对争端有关当事方不是强制性的救济措施。而由于补偿的这种非强制性，成员方便可以故意违反涵盖协议并在争端诉讼中故意拖延时间，来保护短期内对其有利的利益。例如，一成员国为了保护本国企业的迅速发展，对本国企业与外国竞争企业进行的不正当竞争行为不予限制，在其它成员国据此对该国起诉时，该成员国便采取拖延诉讼的策略来争取时间，虽然最后DSB裁决该成员国败诉，并且也按照裁决的要求限制了本国企业的不正当竞争行为，但本国企业已经在这一年多或更长的诉讼期间内迅速发展了起来，而该成员国又不必花费太大的诉讼成本或者补偿。
4、报复与知识产权评估的问题
第一个问题是很多学者讨论过的，即Trips协议本身就是发展中国家义务多于权利的一项协议，并且发展中国家经济实力弱，因而经不起发达国家的报复，进而使《谅解》和Trips协议成为发达国家利用交叉报复在服务和货物贸易领域渔利的两张牌。第二个问题是，知识产权是一项无形的智力权利，本身的价值难以准确评估，在考虑中止减让或其它义务时，知识产权的抵消或损伤的水平也就是难以确定的。例如，未被授予版权保护的音像制品，由于其极易被复制，因而也就难以准确地知道这部分的损失程度，因而也就难以确定中止减让或其它义务的水平。
参考文献：
① 朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第652页。
② 韦经建、刘世元、车丕照主编：《国际经济法概论》，吉林大学出版社2000年版，第630页。
① 朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第656页。
② 参见李明德著：《“特别301条款”与中美知识产权争端》，社会科学文献出版社，第315—319页。
① 朱子群、姜茹娇编著：《世界贸易组织（WTO）法律规则》，中国政法大学出版社2000年版，第145页。
② 参考⑤，第142页。
③ 韦经建、刘世元、车丕照主编：《国际经济法概论》，吉林大学出版社2000年版，第633页。
④ 统计自朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第405－444页。
① 参见陈安总主编、单文华本卷主编：《国际贸易法学》（下），北京大学出版社2000年版，第1020页。
② 曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996版，第124页。
[1][1] 韦经建、刘世元、车丕照主编：《国际经济法概论》，吉林大学出版社2000年版，第636页。
[2][2] 曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第131页。
[3][3] 赵维田著：《世界贸易组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第469页。
有关知识产权的争端解决的规定见于Trips协议、GATT1947以及《关于争端解决的规则与程序的谅解》（以下简称《谅解》）中。根据Trips协议第64条的规定，有关本协议内容的协商和争端的解决适用GATT第22条和第23条的规定，以及根据GATT这两条所订立的《谅解》。而根据《谅解》的第3条规定，成员方要信守前此依GATT1947第22、23两条处理争端所适用的原则，以及其中经进一步精确阐明和修改后的规则与程序；另外，在《谅解》附录1所涵盖的协议中，附件1C即是Trips协议。可见，知识产权的争端解决机制虽然规定于不同的协议中，但却是统一的，其核心就是《谅解》所规定的一套详尽的规则与程序，在这一点上也体现了WTO法律框架下争端解决机制的高度统一性。
一、争端解决机制的原则
WTO争端解决机制的原则主要体现在《谅解》第3条总则的规定中，它是争端解决过程中各阶段所要普遍遵守、具有指导意义的基本准则。纵观《谅解》全部条文，这些原则有以下几方面。
1、信守GATT1947第22、23条的原则
《谅解》第3条第1款规定：“各成员方重申他们信守前此依GATT1947第22和23条处理争端所适用的原则，以及其中经进一步精确阐明和修改后的规则与程序。”这样规定目的在于保持与原有争端解决机制的历史联系，② 既继承GATT1947争端解决机制历48年实践的成果，又进一步加以发展和完善，有利于保持WTO法律体系的协调统一，前文所述Trips协议与GATT1947和《谅解》的统一就是一例。
2、权利与义务平衡的原则
WTO的成员国可以享受《建立世界贸易组织协定》及其它任何涵盖协议所赋予的权利，例如，根据Trips协议，在知识产权保护方面，成员国有权使本国国民在其它WTO成员国国内享受国民待遇和最惠国待遇，发展中国家成员有权延迟5年使除该协议第一部分第3、4、5条以外的所有规定。根据《谅解》的规定，成员方有权对其他违反涵盖协议义务的成员方进行起诉，有权请求争端解决机构（DSB）批准对有关成员方中止实行涵盖协议规定的减让或其它义务。另一方面，成员国也要履行相应的义务，例如，给予其他成员方的国民不低于给予本国国民的待遇，要在所安排的过渡期期满后提供不低于Trips协议规定的知识产权保护水平，有义务履行Trips协议所规定的透明度要求等。争端解决机制可以用来保持成员方在各个涵盖协议中的权利与义务，DSB的各项建议与裁决不得增加或减少各涵盖协议规定的权利与义务。权利与义务的平衡，对于知识产权争端的解决尤为重要，像Trips这样的协议本来就是发展中国家做出重大让步的结果，发展中国家在该协议中事实上所承担的义务更甚于其所享有的权利，这在根据Trips协议的19件纠纷中起诉方都是美欧发达国家而应诉方近半是发展中国家的情况看得出来。①
3、快速的原则
《谅解》第3条第3款规定，迅速处理好成员方根据涵盖协议享有的利益受到另一成员方的侵害的局面，对WTO有效发挥职能并保持成员方权利与义务的适当平衡，都是必不可少的。与GATT1947的争端解决机制相比，《谅解》所规定的争端规则与程序有了一个严格的时间表，从而避免了原有争端解决机制缺乏时间保障、成员方拖延和阻挠诉讼进程的缺陷。《谅解》还进一步规定，对于像事关易腐食品这样的紧急情况，争端当事方、专家组与上诉机构应竭尽可能加快诉讼进程。有些知识产权的案件也宜加快诉讼进程，例如，发明、外观设计等专利的申请，音乐录音制品的复制，每天都以很大的数量在进行着，如果因成员国措施的不当，导致专利申请不能获得通过，盗版盛行，其对权利人所带来的损失是很大的。因此争端应尽早解决，以减少知识产权所有人受到的损失。
4、谨慎、善意的原则
这是对争端当事方主观态度的要求。《谅解》第3条第7款规定，在提出案件以前，成员方应对按这些程序采取行动是否有成效做出判断；第10款规定，请求调节或使用争端解决程序不应被认为是好争论的行为，一旦发生争端，所有成员方均应以善意参与这些程序，力求解决争端。该原则有利于抑制滥诉的情况，同时也有利于争端解决机制对争端的正面解决这一目的的实现。例如在知识产权纠纷中，一成员方不能因另一成员方对软件保护力度不够而以放弃起诉为对价要挟该成员方开放其它贸易领域。
5、保密的原则
在《谅解》第3条总则中，虽然未规定保密的原则，但在争端解决各阶段中都有关于保密的规定。协商是保密的；含有斡旋、调解与调停的诉讼，尤其争端当事人在该诉讼中所持见解，都要保密；专家组审案保密；上诉审理也应予保密。，而在DSB阶段的保密，则除了同样的安全性考虑外，在专家组和上诉机构写报告时还可以防止当事方的干扰以便报告能够公正如实地反映事实和专家的真实想法。保密原则对于像涉及未公开信息、高科技等知识产权的案件尤为重要，因为这类客体一旦在争端解决过程中泄漏，即使最终争端圆满解决，未公开信息得到保护，但又有什么意义呢。
6、尊重争端解决机制的排他性的原则
《谅解》第23条第1款中规定，各成员方在寻求纠正违反涵盖协议规定的义务或抵消或损伤规定的利益时，或阻碍涵盖协议任何目标的实现时，他们应求助于并遵守本谅解的规则与程序。WTO争端解决机制是WTO体系内处理贸易争议的排他争议解决制度，将这一规定列为原则之一，主要是为了排斥《谅解》以前的单边报复性贸易措施。例如美国的301系列条款等单边报复性制裁措施曾经是各国知识产权事业绊脚石的条款，在有了《谅解》的争端解决机制及其排他性规则后，301条款的使用将会大大降低。②
7、照顾发展中国家的原则
《谅解》为平衡发展中国家与发达国家之间的权利与义务，在很多方面如准备诉讼、执行裁决、交叉报复等，多要求照顾发展中国家的特殊情况。《谅解》第24条还专条规定，在认定涉及最不发达国家成员方的争端起因和解决争端程序的所有阶段，要对最不发达国家成员的特殊情况给予具体考虑。
8、否定式共识通过的原则
与以前争端解决机制的肯定式共识相比，《谅解》规定了DSB在是否设立专家组、是否通过专家组和上诉机构的报告、是否授权中止减让等决策时，只要有一成员方（包括争端当事方）同意，或者无一致反对意见，则拟定的决定即被DSB通过。这基本上就是赋予了DSB议案的自动通过权。①
二、WTO争端解决机制的规则与程序
《谅解》是对GATT1947第22、23条进一步精确阐明和修改后的规则与程序。所谓进一步精确阐明，是对22和23两条及其在数十年的实践中形成的做法和习惯的阐明，所谓的修改则是对某些做法根据涵盖协议的要求进行适应性的变化，并对争端解决机制进行补充和创新。这一部分是《谅解》的核心，总结起来主要包括磋商阶段、DSB阶段、执行与补偿和交叉报复阶段。
1、磋商阶段
磋商阶段指的是协商和斡旋、调解与调停。
（1）协商
协商是指争端当事方，有时还包括被认为与本案争端事项有重大利益的成员方，为使问题得以圆满解决或达成谅解而进行国际交涉的一种方式。② 协商程序是WTO争端解决的必经的第一步程序，是解决贸易国际争端的主要方法。③《谅解》第4条第1款规定，各成员方下决心加强和改进成员方所使用的协商程序的有效性；第2款规定，受请求方对请求方的协商请求都要给与同情考虑，并提供充分协商的机会；第5款规定，在按某个涵盖协议进行协商过程中，诉诸本谅解规定的进一步行动之前，各成员方应力求使事情得到令人满意的调整。这些规定表明，WTO决心将事态控制在协商阶段，争取通过各方的互谅互让来协调彼此的贸易利益，避免浩繁漫长的诉讼和最终交叉报复措施的激烈影响。1995年到1998年底，结案的与贸易有关的知识产权纠纷有7宗，其中在协商阶段达成和解而结案的数量就有5件之多。④
《谅解》第4条第2款描述了可以提出协商请求的范围，即成员方在其“境内采取的影响任何涵盖协议运转的措施”，这一范围在《谅解》第1条进一步详细，即根据《谅解》各涵盖协议中协商与解决争端的规定提出的争端和成员方之间关于权利与义务的争端。对于知识产权，提起协商的根据主要有Trips协议，以及GATT1947、WTO协定和《谅解》中与知识产权有关的事项。
请求方应将协商请求通知DSB及有关理事会和委员会。任何协商请求均应以书面提出，说明请求理由，包括查证资料并指明该诉讼的法律根据。一般情况下（排除紧急情况和双方合意），则受请求方在接到请求之日起10日内要做出答复，并在接到请求之日起30日内以善意进行协商，如在此期间内未答复或未予协商，则请求方得直接提出设立专家组。协商的期限为自接到协商请求之日起60天，若60天期满协商未能解决争端，起诉方得请求设立专家组；若协商期限未满而各方都认为协商不能解决争端时，起诉方也得直接请求设立专家组。
（2）斡旋、调解与调停
斡旋、调解与调停是争端当事方同意时自愿采纳的程序。 斡旋是指由第三方位争端当事方提供有利于进行接触和谈判的条件，并提出自己的建议或转达各方意见，促使双方进行协商谈判和重开谈判，而斡旋者不介入谈判的一种解决国际争端的方式。调解是指由具有影响的组织和个人介入争端，并运用其影响力促使争端解决。调停是指由具有争端问题专门知识的个人或国际组织组成专门性的中立调停机构，了解争端事实，提出解决方案促使争端解决的方式。①
争端的任何一方在任何时间均得请求斡旋、调解与调停。该程序可于随时开始（甚至在专家组审理过程中也可以开始），随时结束。一俟结束，起诉方的继续请求设立专家组。但当斡旋、调解与调停是在协商的60天期限内进行时，起诉方要允许在接到协商请求之日起到要求设立专家组以前，留有60天期限。在斡旋、调解与调停过程中，总干事得以职务资格参与其中，以协助各方解决争端。
2.DSB阶段
DSB阶段包括专家组程序和上诉复审程序。《谅解》对专家组的职权、组成、设立、审理程序、中期评审、最后报告以及常设上诉机构、复审程序、上诉机构的报告等作了详尽规定。限于篇幅，在此仅就程序性问题加以介绍。
（1）专家组程序
在协商、斡旋、调解与调停均不能解决争端时，起诉方应书面向DSB提出设立专家组请求，并至迟于该请求第一次列入DSB会议议程的下次会议上设立专家组。对于多边讼案，即二个以上成员方就同一事项请求设立专家组的，凡可行时就只设立一个专家组合并审理。
专家组程序启动后，要经过接受诉状、听取答辩、中期评审和发布最后报告，并最后提交给DSB.为使程序更有效，专家组审理期限应自就专家组组成和职权达成一致之日起，到对争端双方发布最终报告止，一般不超过6个月（紧急情况3个月）。当专家组认为6个月内不能提出报告时，应通知DSB并说明缘由，但无论如何最长也不得超过9个月。
专家组应对所审理事项做出客观评价，包括客观估计案件事实、有关涵盖协议的适用性与可遵奉性，并做出有助于DSB提出各涵盖协议中规定的建议或做出裁定的裁决。专家组应将其裁决以书面报告形式送交DSB，其中应列明对事实的调查结果，对有关条款的适用以及他做出的任何裁决和建设的基本理由。如果争端双方已找到事情的解决办法，专家组报告则限于对案情的简要说明和对达成的解决办法的报告。
《谅解》第12条第2款规定，专家组程序应有充分灵活性以保证提供高水平报告，而又不会不适当地延误专家组审案进程。该款规定被认为是专家组工作程序的中心思想。②
（2）上诉复审程序
上诉复审程序是WTO争端解决机制的新贡献，是该争端解决机制趋向于司法化的显著特征。争端当事方如果不服专家组的最后报告，可以将其上诉的决定通知DSB，由DSB设立的常设上机构进行复审。与争端事项有重大利害关系的第三方，不能提出上诉，但可以向上诉机构陈述，由上诉机构给予听证机会。
上诉机构只限于法律审，即审查专家组报告中包括的法律问题，以及专家组所作的法律解释。上诉机构得维持、修改或推翻专家组的法律裁决和结论。关于上诉复审的期限，《谅解》规定，作为通则，自争端当事方正式通知决定上诉之日起，到上诉机构散发其报告之日止，上诉不超过60天。若60天内无法提出报告，上诉机构应通知DSB，说明延误理由，即估计提交报告的时间，但无论如何，上诉最长不得超过90天。
（3）报告的通过和DSB的裁决
专家组报告应从该报告散发给各成员方之日起2天后，才考虑将报告提交DSB通过，以给各成员方有足够时间来考虑专家组报告。对专家组报告持有异议的成员方应在DSB开会讨论专家组报告之前10天，将说明其异议的书面理由予以散发。争端各当事方有权全面参加DSB对专家组报告的讨论，他们的意见应全部记录在案，这样做有利于DSB对专家组报告的监督执行和对中止减让等义务的申请做出决定。专家组的报告应在其散发给各成员方之日起60天内，在DSB会议上通过，除非争端一方决定上诉或者DSB以共识决定不通过该报告。
上诉机构的报告应在其散发给各成员方后30天内由DSB通过，并为各当事方无条件接受，除非DSB以共识决定不通过上诉机构的报告。
从理论上讲，专家组和上诉机构的报告对DSB来讲都是建议性质的。DSB以通过或不通过他们的报告的形式来做出裁决，只有被通过的报告才对争端当事方发生法律效力。所以整个DSB阶段，包括专家组和上诉机构的审理，都是DSB作裁决的过程。这个过程，从DSB设立专家组之日起到DSB考虑通过专家组或上诉机关报告之日的期间，凡对专家组报告不上诉者，一般不超过9个月，或者凡对专家组报告上诉者，不超过12个月。遇有延期提交报告的情形，则所增加的时间应加进上述期限。
3、执行、补偿和交叉报复阶段
争端解决机构的建议和裁决能否得到实施，是WTO争端解决机制的关键所在。[1][1]《谅解》第21条第1款规定，为有效解决争端，使所有成员方受益，迅速履行DSB的建议或裁决是必要的。有关成员方应在专家组或上诉机构的报告通过后的30天内，向DSB通知它对DSB建议与裁决的执行意向。若立即执行建议与裁决不可行，该成员方可以留有一段合理期限做到。一般来说，从专家组设立之日起到确定合理期限之日止，不得超过15个月，遇有延误情形的，整个期限不得超过18个月。对已通过的建议或裁决的执行情况，DSB应保持监督，各成员方应将其执行的进展状况，定期向DSB提交书面报告。
当DSB的建议或裁决在合理期限内未予执行时，有关成员方可采取补偿或申请DSB授权其中止实行涵盖协议规定的减让或其它义务，DSB应于合理期限届满的30天内同意批准。但补偿和中止减让只是可采取的暂时措施，是“迫不得已”[2][2]而采取的选择。补偿是自愿的，即在DSB的建议或裁决未予执行时，由争端当事方谈判协商，寻求彼此接受的补偿方案。如果在合理期限届满后20天内未商就令人满意的补偿办法，则争端当事方得请求DSB批准对有关成员方中止实行涵盖协议规定的减让或其它义务。在采取中止减让或其它义务的措施时，总原则是，中止被专家组或上诉机构裁定为违反或者抵消或损伤的同一部门的减让或其它义务。只是在此未能奏效时，才能中止同一协议其它部门，或如果仍不奏效，中止其它涵盖协议规定的减让或其它义务。这里的部门，对知识产权而言，是指Trips协议第二部分第一、二、三、四、五、六、七节或第三部分或第四部分义务中所涵盖的每种知识产权。
4、 关于仲裁
仲裁不是争端解决的必经程序，《谅解》第25条第1款规定，在WTO内部实行高效率仲裁作为一项解决争端可供选择的手段，有利于对当事各方已明确界定问题的争端的解决。 《谅解》第21条第3款关于合理期限的确定、第22条第6款关于减让水平的争议，规定应提交仲裁裁决。其它情况下，诉诸仲裁则要以当事各方相互协议为条件，包括对应遵循的程序取得一致。对仲裁的裁决，各有关当事方应当服从。
三、WTO知识产权争端解决机制存在的问题
对WTO争端解决机制的成就与缺陷，各国学者已多有论述，但大多在一般性的意义上进行论述。本文拟就该争端解决机制适用到知识产权领域时可能出现的问题进行探讨。
1、专家组的资格问题
《谅解》第8条第1款规定，专家组包括曾在专家组办案件的人员，或当过成员方或GATT1947缔约方的代表，或当过某涵盖协议或原协议的理事会或委员会的代表，或在秘书处任过职的人员，或者曾教授或发表过国际贸易法或政策（论著）的人士，或者任过成员方高级贸易政策官员的人士。由此看，专家资格主要是指那些在原国际货物贸易多边体制下具有办案经验的人员，和那些具有国际贸易理论或实践的人员。但专家的法学素质[3][3]和技术背景却没有在本款中得以强调，而尤其是技术背景的弱势，使得专家组在审理知识产权争端案件时底气不足。例如，在审理某种制造方法能否被授予发明专利的案件时，专家组在事实审查时如果没有技术的背景或阅历，就难以对此形成自己独立的判断。
2、寻找资料的问题
《谅解》第13条赋予了专家组寻找资料的权利，即向它认为合适的人或团体寻找资料和技术咨询的权利。此外，第18条规定成员方在与专家组或上诉机构信息沟通时要保密且不得单方面进行。这样的规定其缺陷在于，由于专家组缺乏技术功底，更多地要依靠于寻找资料和技术咨询，尤其对于技术性强的知识产权更是如此。成员方虽然不能单方面与专家组沟通，但有可能通过影响团体或个人提供资料和技术咨询的活动来影响专家组的审理，从而使专家组不能真正公正地做出裁决。
3、补偿的问题
《谅解》第22条第1款中说，补偿是自愿的。换言之，补偿对争端有关当事方不是强制性的救济措施。而由于补偿的这种非强制性，成员方便可以故意违反涵盖协议并在争端诉讼中故意拖延时间，来保护短期内对其有利的利益。例如，一成员国为了保护本国企业的迅速发展，对本国企业与外国竞争企业进行的不正当竞争行为不予限制，在其它成员国据此对该国起诉时，该成员国便采取拖延诉讼的策略来争取时间，虽然最后DSB裁决该成员国败诉，并且也按照裁决的要求限制了本国企业的不正当竞争行为，但本国企业已经在这一年多或更长的诉讼期间内迅速发展了起来，而该成员国又不必花费太大的诉讼成本或者补偿。
4、报复与知识产权评估的问题
第一个问题是很多学者讨论过的，即Trips协议本身就是发展中国家义务多于权利的一项协议，并且发展中国家经济实力弱，因而经不起发达国家的报复，进而使《谅解》和Trips协议成为发达国家利用交叉报复在服务和货物贸易领域渔利的两张牌。第二个问题是，知识产权是一项无形的智力权利，本身的价值难以准确评估，在考虑中止减让或其它义务时，知识产权的抵消或损伤的水平也就是难以确定的。例如，未被授予版权保护的音像制品，由于其极易被复制，因而也就难以准确地知道这部分的损失程度，因而也就难以确定中止减让或其它义务的水平。
参考文献：
① 朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第652页。
② 韦经建、刘世元、车丕照主编：《国际经济法概论》，吉林大学出版社2000年版，第630页。
① 朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第656页。
② 参见李明德著：《“特别301条款”与中美知识产权争端》，社会科学文献出版社，第315—319页。
① 朱子群、姜茹娇编著：《世界贸易组织（WTO）法律规则》，中国政法大学出版社2000年版，第145页。
② 参考⑤，第142页。
③ 韦经建、刘世元、车丕照主编：《国际经济法概论》，吉林大学出版社2000年版，第633页。
④ 统计自朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社2000年版，第405－444页。
① 参见陈安总主编、单文华本卷主编：《国际贸易法学》（下），北京大学出版社2000年版，第1020页。
② 曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996版，第124页。
[1][1] 韦经建、刘世元、车丕照主编：《国际经济法概论》，吉林大学出版社2000年版，第636页。
[2][2] 曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第131页。
[3][3] 赵维田著：《世界贸易组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第469页。
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