论股份有限责任公司股权及其法律保护- 王巡生律师

「内容摘要」 本文从分析股权性质出发，分析认为股权是一种与财产权、人身权、知识产权并列的新型权利，并进一步指出，股权行使的实质是为了使投资财产保值或增值，在股权中的管理参与权与其他股东财产权发生冲突时，管理参与权是可以限制的；接着，评述股权内容，论述了现行股权内容所存在的缺陷；基于一定条件下管理参与权可以限制的理论，我们将从完善具体操作程序、构建利害关系股东回避制度、建立类别股东制度、完善股东诉权制度等方面加强股权财产权的保护，以此来完善我国公司法。

　　「关键词」 股东管理参与权；程序；回避制度；类别股东；股东诉权

　　引 言

　　股权是投资者因投资公司成为股东而拥有的权利和义务的总和。股东投资后，对其投资财产丧失了直接管理支配权。如何保护股东的利益，处理好公司与股东之间及大小股东之间的关系，不仅直接关系到股东个人的切身利益，而且关系到公司制度本身的存废，并进一步波及公司的劳动者、经营者、消费者，债权人乃至整个社会的利益。本文将从股权性质出发，理清公司与股东，大小股东之间的关系，并在现有《公司法》的基础上提出改进建议。

　　一、股权的性质

　　股权性质是当今法学界热衷讨论的问题之一，同时也是公司法研究要解决的问题之一。股权性质的明确，就股权保护这一方面来说，决定股权受保护的程度，及为保护股权而对某些权利的限制范围和程度。下面笔者引用学术者的几种观点，来谈谈笔者对股权的看法。

　　1.赞成股权是一种债权说的学者认为：进入20世纪以来，股份公司的所有权和经营权已彻底分离，大公司已变为由“经营者控制”，股东无意介入企业的决策和经营管理，只关心股息和红利。公司也不再受股东左右，对公司财产进行直接占有，使用，收益和处分，成为唯一的主体；我国《公司法》第四条第二款规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任，而根据所有权“一物一权原则”，说明股东对投资财产丧失了所有权；股东参与分红和转让股票，也不能认为在行使所有权的收益和处分权益，股份财产的全部收益，首先是归公司法人独立享有，只有当公司完成了税收，偿还了债务和进行各项提留后才根据盈亏状况决定是否满足股东的股利分配请求权，而且股东转让股票的行为显然不是对企业财产物质形态的处分，因股票的转让并不影响公司财产完整性和公司法人对整体财产的独立支配。

　　针对债权说，笔者认为，债权说中没法解释股权权能中管理参与权的合理性，债权除纯粹的财产关系外，对债务对象绝对没有干预的权利；债的履行和股权的实现也有明显的差异，债的履行是债务人履行债务，履行后其权利即告结束，而股权的实现是通过股票转让或者分配股息和红利的方式完成的，在股权实现后，其权利并没有消失。

　　2.持股权是所有权的学者认为，“股东权的性质属于物权中的所有权，是股东对其投入公司享有的支配权，股东权所有权性质可进一步定性为财产所有权中的按份共有，公司财产属于全部股东按份共有，各个股东都是公司财产的按份共有人，各自按照自己的份额对公司财产享有的所有权，持此一观点的人同时也指出，作为所有权性质的股东权与民法中典型的所有权相比有自己的特点，股东权是传统所有权的变态。因此传统典型所有权称为常态所有权，股东权称为变态所有权，区别在于传统所有权中所有人对物的直接支配权，在股东权中表现为间接支配权，即股东权授权董事会对财产行使权利，是所有权权能与所有权的分离；传统所有权的客体为有形物，股东权的客体为股票。”

　　笔者认为，在所有权特征中，所有权为完全物权，即它是一种总括的、全面的，一般的支配权，全部囊括了占有、使用、收益、处分四项权能，除法律限制外，不受任何他人单方面的限制，有充分的自由。股权显然没有这一特性，它对物质形态的财产，甚至对价值形态的表现形式股票的收益和处分都不是完全自由的。

　　3.持股权是社员权的学者这样描述这种权利，股东投资于公司后，享有的权利不仅在于经济利益而且包括对公司经营，财务等方面的参与管理，它有如下特征：

　　首先，股东以自己的财产投资于公司，这是一种新型的财产运作方式，其对现代商品经济和市场经济的意义和作用已为国外市场经济发展历史所证明，已为我国的经济体制改革所证明。对于这种方式，传统的私法制度已难以适应，必须发展新的学说和观念。从最基本的角度说，股东出资后对公司财产必定享有某种权利，这种权利首先表现在经济利益方面，这是股东之所以出资的目的所在，其次表现在为实现上述经济利益的权利而对公司经营，财务等方面的参与，这是由公司的资合性所决定的，股东出资构成公司的物质基础和法律人格基础，股东基于出资而参与公司的经营管理，对公司经营管理表达意见与关心乃自然之事，应有这权，而这种即包含财产权又包含管理权的新型权利类型在传统私法中是找不到的。因此，创立一种新的权利便成为现代私法的历史任务，这便是社员权产生的背景。

　　其次，社员权不同传统私法中的财产权即纯粹的物权或债权，又不同于传统私法中的人身权，即纯粹的人格权或身份权。社员权谓之权利，其实更像一种资格或权限，诚如学者指出的那样：“社员权是团体中的成员依其所在团体中的地位而产生的具有利益内容的权限。”但社员权已经不是那种仅表现为某种法律上的资格而与权限人利益无关的权限，恰恰相反，利益追求已成为权限人最大关怀，换言之，社员权有法律资格之外观而具有法律利益之实质，其本质属性乃为新型之私法权利，而这种权利是与法律主体的财产权、人身权、知识产权，并列的类型。

　　笔者认为，社员权在法律上还没有明确的涵义，在社员权本身的性质尚需从法律上明确的情况下，是不可能用其来说明其它权利的属性，即使按照社员权说学者的阐释，社员权是一种综合性的，包括人格权、财产权、管理权等多种内容的资格权，但这也没有揭示该权利的真正内涵。

　　4.我国《公司法》第四条第一款规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利”。这已经明确了股东的财产权和管理参与权，但这只揭示了股权的两个权能，其性质属性需进一步研究，下面我们从股权的权能出发，进一步探讨股权的性质。

　　（一）股权中财产权的特殊性。股份财产与其它财产相比较，有其特殊性。首先，股份财产是不脱离生产经营过程的财产，或者说它处于运动过程中的财产，由于企业生产经营的主要目标是盈利的最大化。因此股份财产至少在观念上是被当作可以增值的财产看待的，其次，股份财产对股权关系不同主体所体现的性质是不同的。对股东而言，股份财产是通过股票形式所体现出来的价值形态财产。如同其它有价证券所体现的财产一样，它并不直接对应于某一特定实物，尽管股东可以任意支配和处置股票这一有价证券（或说价值形态财产），但却不能因此任意支配和处置公司的实物形态财产；对公司而言，股份财产是公司财产的组成部分并直接体现为实物形态，公司作为法人可以对实物财产自由支配和处置，但在公司存续期间内不能从实物形态上按照股份进行量的分配。

　　（二）股权中财产权与管理参与权的关系。其中，财产权处于核心地位，是股东投资目的，也是管理参与权真正行使的目的，管理参与权是保障股东实现财产权的必要途径。在股权的这两个权能中，财产权在任何时候都是不可剥夺的，也不论大小股东，在财产权上是绝对平等的；管理参与权是基于投资份额取得，每一份额是平等的，但对于大小不同股东，其权利大小是不同的。基于管理参与权是保障财产权的手段，财产权又是不可侵犯的，在管理参与权与其他股东财产权发生冲突时，管理参与权是可以限制的。

　　综上所述，我们这样表述股权的特征：股权基于投资而取得；股权的权利主体包括自然人、法人和特殊形态出资主体的国家，任何类型的民事主体都能成为公司的股东；客体表现为财产利益和对公司经营管理事务的参与利益；股权的行使具有间接性，它由股东组成的股东大会作为最高权力机构间接管理公司；股权行使的实质是实现其财产利益，在为实现其财产利益时，可以行使管理参与权，但不能因此侵犯其他股东的财产权。

　　二、股权的内容

　　根据我国《公司法》，股权包括以下内容，在财产权方面有股利分配请求权，股份转让权，剩余财产分配请求权；在管理参与权方面有股东大会召集请求权、出席、表决权、查阅权、建议权、质询权，、行政法规无效权，就股权的内容来说，现行《公司法》的规定已经很完善了，然而我们仔细分析这些权利，发现股权内容中仍存在一些缺陷。

　　（一）股东大会召集请求权。《公司法》第104条第3项规定：“持有公司股份10%以上的股东请求时。”股东大会每年召开1次年会，碰特殊情形应当在2个月内召开临时股东大会当有持10%以上股份的股东请求召开股东大会，股东大会的程序启动。从字面上看，好像只要有10%以上股份的股东，都可以自由地提请召集股东大会。然而，《公司法》第105条又规定，股东大会会议由董事会依照本法规定负责召集，由董事长主持。也就是说，持10%以上股份的股东并不能直接召集股东大会，而仅仅是有权请求董事会要求召集股东大会，至于董事会在接到持10%以上股份股东请求时，如在2个月内不召集，《公司法》并没有规定相应的补救措施。

　　（二）出席、表决权。出席表决权是指股东有出席股东大会并就某一事项有同意或不同意的权利。我国《公司法》第106条规定“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”。出席股东大会是股东固有的权利，这项权利的行使是以董事会的召集为前提的，在没有董事会的召集，股东是不清楚股东大会何时何地召开，而“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过”。而且法律条文并未明确规定占多少比例的股份出席股东大会才能召开，这就给召集股东大会的股东留有余地，在侵犯了其它股东出席权的情况下，股东大会同样可以作出有效的决议，其补救措施第111条“股东大会、董事会的决议违反法律，行政法规，侵犯股东合法权益，。这里是有前提的，如股东大会董事会的决议不违法律、反行政法，也不直接侵害股东合法权益，但侵害公司整体利益此补救措施就显得苍白无力了。

　　“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”好像任何一股东都是平等的，但从现实情况看，每一股东所持有的股份并不相同，占有绝对优势的股东就会滥用这种优势，而光明地合法地侵犯其它股东的权益。在公司法的私法领域内，采取任何措施都不能真正地限制到优势股东的优势，如何合法合理地保护劣势股东的利益，已成为当今学者研究的重点。

　　（三）查阅权、建议权、质询权。我国《公司法》集中在第110条统一规定了这些权利“股东有权查阅公司章程，股东大会会议记录和财务会计报告，对公司经营提出建议或者质询。”查阅的对象仅限于公司章程，股东大会记录和财务会议报告，而不涉及股东名册及反映公司真实的财产与经济状况的其它重要信息的载体（如董事会记录，作为财务会计报告制作来源的原始材料）这无疑削弱了股东查阅权的存在价值；建议权如同虚设，股东向何人提起建议，其建议又如何处理，都没有明确的规定。

　　就质询权而言，质询是一件非常严肃的事情，质询的主体为哪些，谁又是答询义务人，质询的场所，质询的范围，都应该在相关法规有相应的规定，而我国目前的法律法规，并没有明确的规定，质询权根本不具有实际操作性。

　　（四）诉讼权。从法律关系来看，公司负载了股东与股东，股东与公司，公司与董事，股东与董事等诸种法律关系，通常情况下，诉讼由受害的一方提起，加害的一方作为被告，两者依照法定的程序展示冲突，法律关系简单明了，诉讼的结果也不涉及到其它主体，如股东本身的利益受到侵害。在《公司法》中规定：“股东会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东的合法权益的，。当公司作为一个在法律上享有独立地位的组织，其权利受到侵害，而管理层作出不处理行为时，股东是否有权提起诉讼，在我国法律、法规中仍是空白。

　　（五）股利分配请求权。我国《公司法》第177条第4款规定“公司弥补亏损和提取公积金，法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”这是对股利分配请求权的明确规定，但我们同时注意到，分配股利的前提是公司弥补亏损和提取公积金，法定公益金后的所余利润。在这剩余利润中，第177条第3款规定，“经股东会议，可以提取任意公积金。”这任意公积金的提取是可以通过股东大会决议决定的，其提取的比例都是任意的。这样，占优势的控股大股东完全能够按自己意愿提出任意公积金。

　　从股利分配请求权的操作规定来看，现在的法律法规中仍然是空白。股利分配请求权，从一般意义上理解，任何股东都有请求分配股利的权利。然而，客观情况是，股利分配都是由股东大会决定的，而实际上在第103条第七项，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；第112条第五项，制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。也就说，股利分配在股东大会上本就是股东大会的一项职权，根本无所谓股东行使股利分配请求权。

　　（六）股份转让权。股份转让是指股份有限公司的股份持有人依法定程序出让给他，使他人因此取得股份并成为公司股东的行为。股权的转让，实际上是财产权的一种实现方式。它应当坚持自由转让的原则，在大多数情况下是不受限制的，我国《公司法》第144条规定“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行”这是对股权转让场所的规定，对股东来说是否转让，转让给何人都体现了股东的意思自治。

　　三、法律制度的完善

　　从股权内容里，我们分析发现，股东的权利得不到实现很大程度是由于我国法律法规规定的概括性，特别是在程序操作方面，仅仅有零星的规定；小股东的权利得不到切实的保障，大股东能随时利用其控股优势侵害小股东的权利，因此对优势股东的限制已显得非常有必要了；在司法救济方面，股东的诉权仍不够完善，在管理参与权被侵害，或公司利益被侵害而间接损害股东利益时，我国还没有提起诉讼的法律依据。在上面，我们分析了股权的性质，认为财产权是绝对要保障的，管理参与权在保障其它股东财产权是可以限制的。我们在这里构建以下制度，进一步加强财产权的保护，而对管理参与权特别是优势股东管理参与权进行限制。

　　（一）完善具体操作程序。我国《公司法》规定了股东具体的权利，其权利的实现很大程度依赖于程序的保障。在公司内部的私法领域，虽然没有具体的程序能更好地体现当事人的意思自治，然而并非任何当事人的意思自治会得到尊重。在管理参与权方面，股东大会召集权、建议权、质询权，每种权利都需要一套相应的法律程序规定。股东大会召集权，必须明确持10%以上的股东要召集临时股东大会时，需向哪个部门提出请求，提出后多长时间必须答复，如不答复又可以采取什么补救措施，及责任部门不履行职责的责任，；建议质询权必须明确建议质询权的主体，回复或答询义务人，建议或质询在什么时候什么场所提起，特别在质询时，答询人没有给予满意的答询或不予答询所引起的法律后果；在财产权方面、股利分配请求权应该是一种由股东自由支配的权利，个别股东提请股利分配时必须明确其提请的对象，必须多长时间回复，不回复的法律后果，。

　　（二）构建利害关系股东回避制度。它指股东在处理与自己相关事项时其行使的管理参与权应该回避。我证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》确立了关联交易股东表决权回避制度。规范意见第34条规定“股东大会就关联交易表决时，涉及关联交易的股东应当回避表决，上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数”。这一规定是对公司法欠缺类似条款的一项有益弥补但规范意见将表决权回避仅限于关联交易，适用范围过于狭小。其实，像选举、罢免董事、免除董事或股东的义务和责任都应该包括在利害关系股东回避制度中。

　　采取利害关系股东回避制度的意义。股东回避是对股东管理参与权的限制以更好地保护其它股东财产权的实现，在目前的法律规定下，无论大小股东，均按“一股一票”原则享有同等的投票权，而控股的大股东可以利用其表决权的优势在股东大会上作出有损公司利益的合法决议，而且在正常情况下，因控股股东在正当地行使自己的权利，即使损害的公司利益，其它股东也没有要求其承担责任的权利。特别在修改章程，选举和罢免监事，处分少数股东利益，涉及小股东切身利益时，在控股股东的优势下，小股东仍无法有效表达自己的意愿的。如果采用利害关系股东回避制度，控制股东无法表决与自己相关的事项，其权利得以限制，小股东利益得以保障。

　　（三）建立类别股东制度。类别股指在公司的股权设置中，存在两个以上的不同种类，不同权利的股份，如普通股和优先股就是两种不同的类别，建立类别股的实质是限制优势股东的优势，以保护小股东的利益。一项涉及类别股东的权益议案，一般要获得类别股东绝大多数同意才能通过，如根据香港公司条例的规定，只有获得持该类别面值总额的四分之三以上的绝大多数同意或该类别股东经分别类别会议的特别批准，才能通过决议。这样，少数股东就能够为自身的利益对抗大股东的不公正表决。

　　类别股东大会在我国尚未规定，但实际上已存在有国有股、法人股、个人股或从主体角度划分的发起人股和社会公众股。在法律上不承认类别股东制度的情况下，类别股东的4区分仅有相互辨别的意义，这种辨别丝毫不影响优势的控股股东，在召开股东大会和行使投票权的绝对优势。如果我们承认并有效地构建了类别股东制度，股东大会的决议特别是涉及到个人的决议事项，可以要求在类别股东会议上也必须通过。这样，作为持有少数股份的股东，在构建了类别股东制度的情况下，其在类别股东会议上的表决权加大，其利益也相应的得以维护。

　　（四）完善股东诉权制度。当公司董事会或公司大股东的行为或决议损害了公司利益或小股东利益时，小股东应享有对侵权人的民事索赔权。我国《公司法》对公司高管人员和公司机关的侵权行为规定了三种制度；一是第61条“利益归入权”即当董事经理从事了自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，所得收入应当归公司所有；二是第63条“职务违法赔偿制”，指当董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任；三是第111条“股东诉权”指当股东大会、董事会决议违反行政法法律，侵犯股东的合法权益，。上述三条规定存在最大的问题是操作性不强，到底由谁提起诉讼，诉讼的结果又归谁，法律上都没有规定。股东作为间接管理者，其提起诉讼更没有法律依据。

　　为了弥补这一法律缺陷，应当扩大股东的诉权。当公司利益遭到股东或他人侵犯时，一定条件的股东有权直接提起诉讼。股东诉权扩大，必须明确以下问题：

　　1.原告，公司一旦被提起诉讼肯定会对公司带来负向影响。所以，股东作为原告必须满足一定条件。如持有多少比例的股份。我国台湾地区公司法第214条规定，提起诉讼的股东必须是持有公司发行股份总数5%以上的股东；在持股时间上也应作出规定，美国奉行“同时拥有股份原则”，我国台湾地区第214条规定，提起诉讼必须拥有公司股票达一年以上。我们建议有提起诉讼的股东必须持有公司发行5%以上的股份并持续持有三个月（此三个月正处于公司被侵权阶段）。

　　2.被告，指曾经对公司施加不法侵害的董事、监事、大股东、经理人及其它人，公司的董事、监事、大股东、经理人等依法对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务，他们在管理和运营公司中如有过错即会对公司造成损失，应向公司赔偿责任，这里的被告跟其它诉讼没有区别，他们需自费律师费用，，提出抗辩，依程序了规定推进诉讼。

　　3.诉讼的费用的负担及诉讼结果的归属，面对此问题需要分几种情况讨论：1）原告胜诉，表明公司的合法利益遭到被告的不法侵害，公司的利益将依判决之执行而得到恢复，起诉之股东和其它股东从其中间接受惠。作为提起诉讼的股东不能仅仅满足于公司的利益回复而受益，，还应该给予报酬，此些款项由弥补公司的赔偿中支付。2）原告败诉，证明其起诉没有事实的依据，无论其提起的诉讼是出于善意或恶意，其都需在诉讼费用上自食其苦，并对无端被扯进诉讼事务的被告和公司承担损害赔偿责任，其赔偿额以普通诉讼计算。3）和解撤诉，普通案件诉讼在进行中，原告和被告之间可以通过和解方式结束诉讼，此费用和结果由其自行协议解决，法律不作规定，但和解必须在法官的参与下进行，以免和解以损害其它股东的利益。

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