武合讲：杂交种知识产权申请方式探讨

摘要：申请不同的知识产权，可获得不同的权利保护。符合植物新品种条件的杂交种亲本，应申请品种权。杂交种不是品种，是一种生产方法；不应申请品种权，应申请生产方法发明专利权。对控制目标性状的目的基因，应申请基因发明专利权。

关键词：杂交种 植物新品种权 生产方法专利权 基因专利权

我国《专利法》和《植物新品种保护条例》（以下简称《条例》）相继颁布和实施后，以植物新品种、杂交种和基因为保护客体的知识产权大量问世。由于《专利法》明文规定植物品种不授予专利权，《条例》实施时间较短，所以种业界对杂交种应申请哪种知识产权及各种权利所保护的客体、层次、力度等，尚有不清楚之处，出现了大量将杂交种申请品种权的现象。为更好地维护选育者的权益，作为种业法律工作者，作者现就申请杂交种知识产权保护的方式，谈点个人意见。

1 杂交种不应申请品种权。

《条例》规定，授予品种权的植物新品种应当具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当的名称。

杂交种不具备上述条件，不应申请品种权。

1.1杂交种不是品种，不应成为品种权的客体。

　 1.1.1品种和杂交种的概念。

《种子法》规定：“品种是指经过人工选育或者发现并经过改良，形态特征和生物学特性一致，遗传性状相对稳定的植物群体”。上述定义由三个要件组成：第一，品种不是自然产物，是人工选育或者发现并经过改良的劳动成果；第二，品种是植物群体，个体不能称为品种；第三，品种必须形态特征和生物学特性一致，遗传性状相对稳定。也就是说，品种必须是可以批量复制的植物产品。

《GB/T16620—1996》将杂交种定义为“由基因型不同的亲本交配所产生的子代”。该定义由三个要件组成：第一，杂交种由基因型不同的亲本交配所产生，不是自交的结果；第二， 杂交种由交配所产生，不是繁殖的产品；第三，杂交种是子代，不是一般的后代，不包括孙代及其以后各代。

《GB/T17315-1998》和《GB/T17319—1999》等农作物种子生产技术操作规程，都将生产品种和杂交种亲本种子的方法称为“繁殖”，将生产杂交种种子的方法称为“配制”。“配制”区别于“繁殖”。配制是创造；AA×BB=AB，因AB 与亲本AA或BB都不一致，所以AB就是AA×BB杂交创造的新植物群体。繁殖是复制；AA×AA=AA，因AA和亲本一致，所以其是AA自交复制的原植物群体。杂交是两个基因型不同的亲本通过交配或配制创造新植物群体的过程，属于《专利法》规定可申请发明专利权的“生产方法”。

1.1.2杂交种不可能人工选育。

育种学中的育种方法中没有杂交种选育。育种学中的系统育种、杂交育种、诱变育种等方法，选育的都是性状一致能够稳定遗传的品种。品种只能作配制杂交种的亲本，而不能是杂交种本身。杂交种一经繁殖其形态特征和生物学特性就不一致，没有反复繁殖遗传性状稳定遗传的可能性，杂交种的前辈和后代都不是杂交种，杂交种没有世代，不可能进行人工选育。

1.1.3杂交种不可能是被发现的客体。

自然界不存在属于“植物群体”的杂交种。在没有人工控制的自然状态下，植物之间的杂交都是遗传基础不同的个体之间的杂交。个体之间杂交的后代是杂种个体，不出现可供人类大面积种植的特征特性整齐一致能稳定遗传的植物群体。根据分离规律，杂种个体的后代不可能产生性状整齐一致的植物群体，所以，自然界不存在杂交种。既然自然界不存在杂交种，杂交种就不可能成为被人们发现的客体。

1.1.4杂交种不可能人工改良。

人们生产杂交种的目的是利用杂交优势。《GB/T16620—1996》对杂种优势定义为，“两个基因型不同的个体杂交产生的杂种，在个别性状或综合性状上，比其双亲优越的现象”。通常所说的杂交种选育，实质是选择特殊配合力高优势强的杂交组合，而不是选育杂交种本身。

众所周知，马和驴杂交产生的动物远缘杂交种是“骡子”，“骡子”没有后代。其实，两个基因型不同的近缘植物个体杂交产生的植物杂交种，也没有后代。植物杂交种子种植后虽可产生F2，但受分离规律决定，F2及其以后各代不可能再是整齐一致的杂交种植物群体了。因杂交种没有后代，人们没有机会对杂交种进行改良；所以杂交种不可能是经过人工改良的植物群体。

1.2杂交种不符合申请品种权的法律要件。

1.2.1杂交种不具备一致性。

《条例》第十六条规定：“授予品种权的植物新品种应当具备一致性。一致性，是指申请品种权的植物新品种经过繁殖，除可以预见的变异外，其相关的特征或者特性一致”。杂交种基因型的杂合性，决定杂交种一经繁殖即发生严重分离，后代群体的性状既与其亲代不一致，又与其子代不一致，兄弟姐妹间也不一致，相关的特征和特性从纵向和横向都不再具有整齐一致性。

1.2.2杂交种不具备稳定性。

《条例》第十七条规定：授予品种权的植物新品种应当具备稳定性。稳定性，是指申请品种权的植物新品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特征或者特性保持不变。杂交种不具有“种瓜得瓜”、“种豆得豆”的稳定性。因为杂交种繁殖的第一代F2就变得不再是杂交种了，所以杂交种不可能经过“反复繁殖”其相关的特征或者特性保持不变。杂交种经不起一次繁殖，不可能符合经过反复繁殖后相关的特征或者特性保持不变的授权要件。

1.3杂交种没有给予法律保护的必要。

杂交种由亲本杂交产生。没有亲本，任何单位或者个人都不可能生产杂交种。杂交种一经种植就高度分离，后代就不再是杂交种了，持有杂交种的人不可能生产杂交种，这正是享有特权的农民也必须年年购买杂交种种子的原因。所以，杂交种不必保护。

保护好杂交种的亲本，就保护了杂交种。因为只有得到杂交种亲本才能配制杂交种。经杂交种亲本权利人许可，任何单位或者个人利用杂交种亲本生产和销售杂交种的行为，均不构成侵权，因杂交种亲本权利人已“权利用尽”。

2 品种权和专利权对选育者权益保护的比较。

选育者因杂交种申请品种权、生产方法专利权和基因专利权等不同的知识产权保护，其保护期限、范围、力度等，相差悬殊。