徐家力：论传统知识的法律保护

[关键词：]传统知识 保护 WIPO CBD

一、传统知识的概念及外延

随着经济、社会的迅猛发展,近年来出现许多涉及传统知识的案例,引起国际社会对传统知识日趋强烈的关注。对于传统知识的定义,目前世界贸易组织,世界知识产权组织及各国政府、非政府组织和学者在研究过程中分别作了表述。

世界知识产权组织定义为:传统的或基于传统的文学、艺术和科学作品,表演,发明,科学发现,外观设计,商标、商号及标记,未公开的信息,以及其他一切来自于工业、科学、文学艺术领域里的智力活动所产生的基于传统的革新和创造。虽然还没有一个公认的定义,但就传统资源是系统的、当地的,与生态和环境相关的知识没有太大的争议。

从世界知识产权组织所作的列举来看,传统知识应包括以下三类:(1)民间文学艺术作品。(2)基于传统而创造的智力成果或商业标记。(3)与传统社区的生存和发展有密切联系的遗传资源。但对于遗传资源与传统知识的关系还有争议,根据《生物多样性公约》的规定,遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料,而遗传材料又是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。在传统社区遗传资源与传统知识通常有着非常紧密的关系,因为这直接关系到本土居民的生存和发展。有观点认为,如果说遗传资源对于传统社区的生活有重大影响,那么对于本土居民来说,他们基于植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料而获得的知识信息远比遗传材料本身更有意义。因此,“遗传资源并非仅仅指‘上帝赐予的礼物’,还包含了人们由此所获得的知识和才智”。[1]

在这些概念里面,有一个最重要的要素,即“基于传统”这一基点。在知识体系,智力创造和创新活动,文化表现形式通常都是代代相传的,为特定人群或社区所固有,并随着环境的变化而不断进行相应的演进。

而有观点认为,把传统知识分为三个基本类别,分别是:民间文学艺术表达,传统科技知识,传统标记。其中,传统科技知识可包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识等;传统标记包括传统名称、符号和地理标志等。可移动的文化财产“在较大程度上应属于有形的(文化)财产而非传统知识”[2]。

二、传统知识的特点

对于传统知识的特点,学界大部分学者认为以下几点可以成为共识。

1.非文献性。传统知识大部分是没有文字记载,而是民间以口传心授的方式传承下来的[3]。这是从传统知识与现代科技文化的文献性比较而言的,现代科技文化在工业化的进程中表现在不同的载体上,而传统知识的保有者们大多生活在“原生态”的社区领域,非工业社会使其创造过程的智慧轨迹却没能客观的表现,相应地或分散在不同的独立个体保有者的思维里,或集中于某个传统知识社区中(如贵州黎平的“侗族大歌”,就是一直由该地的某个乡镇的民众所传唱,其歌词、韵律、音色等都是由老歌师口传心授而传承下来的)。

2.传统知识具有群体性和区域性。传统知识及其发展不是靠单个社会成员的智慧与灵感完成的,而是由其所在的群体,甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成的。同时,传统知识一般也不是基于某种技术上的分类而独立存在的知识点或知识集合,而是与相关群体的文化背景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相承,并由群体成员自然承袭的知识。因此,虽然某些传统知识能够通过有形的产品或者约定俗成的固定表达加以体现,但却没有任何一个单个成员可对其主张“创造者的权利”,也没有人能够将此产品或此表达与彼产品或彼表达截然区别开来。传统知识总是与特定区域相联系,其实,环境对人群和文化的影响早就为孟德斯鸠所认识。

由于其创作的主体具有群体性和区域性,相应地,传统知识具有相对公开性和公有性。传统知识是特定群体通过代代相传共同开发、培育的知识集合与知识片断。对于特定群体而言,此类知识是共同掌握、共同拥有的,且大多与群体的生活自然相伴,没有刻意的保密制度或措施。当然,公开与公有并不等于每一个群体成员都能掌握和运用。传统知识属于“相对公开”,是由一个群体中的某些成员掌握和运用的知识,而不是人人皆知,人人会用的基本生活常识。从现代知识产权法律制度的角度而言,传统知识既不等同于已经进入公有领域的知识,又有别于由特定的个体或机构开发并掌握的私有知识。在这点上,应当注意那些民间的“祖传秘方”、“巫医术”、“医药配方”的秘密性,还有如四川民间的“变脸”技术等,这些都具有高度的“秘密”性,也是最有价值的部分。

3.传统知识具有延续性和传承性。现代知识,尤其是进入法律保护状态的现代知识虽然也都是以前人积累下来的知识为基础而开发或创造出来的,但其在法律上都具有相对的独立性,彼此可以清楚地区别开来。更重要的是,现代知识可能是基于多种已有的知识开发出来,自始具有较为明确的目的性,大多是为了解决特定问题而形成的知识集合。而传统知识则是指保持鲜明的传统特色,且不具备现代知识特征的知识集合或知识片断。它是在长期的历史过程中自然延续下来,与一个地区、一个民族的生产与生活方式的自然演进共同进步和发展的知识。此类知识虽然在大多数人类生活区域都已面临不同程度的消灭危险,但其本质上仍属于可无限延续下去的知识。

4.传统知识问题的提出具有特定的指向性[4]。在相关问题的讨论中,我们发现许多人往往将注意力集中在自己生活中可随时感受到的具有传统文化特征的产品上,如属于中国历代主流文化产品的书法与绘画、陶瓷工艺品、编织工艺品等,能够得到现代知识产权法律的保护。但是,我们所要强调的传统知识保护却是那些无法顺利进入“主流”文化,因而难以在现代商品经济条件下获得足够竞争力的知识与技能。在中国,我们所要关注的也应当是少数族群的文化与知识,而不是仍属于主流文化的中原文化产品。当然,由于中国在国际市场上的整体技术实力较弱,在国际讲坛上还需为中原传统文化现象与传统知识争取特殊的保护。但在国内,只有少数族群及偏远和欠发达地区的居民及其掌握的传统知识才是需要特别保护的对象。