吴汉东：知识产权本质的多维度解读

[摘要：]从价值目标和制度功能的多维角度出发，可以对知识产权的本质进行不同的描述；在私人层面，它是知识财产私有的权利形态；在国家层面，它是政府公共政策的制度选择；在国际层面，它是世界贸易体制的基本规则。上述三个范畴并非是知识产权的全部品性，但或许是关于知识产权本质的基本认识。

[关键词：]私权 公共政策 国际贸易规则

在民事权利制度体系中，知识产权是与传统的财产所有权相区别而存在的。英文“Intellectual Property”、法文“Propriété”、德文“Gestiges Eigentum”，其原意是“知识（财产）所有权”或“智慧（财产）所有权”。将一切来自知识活动领域的权利概括为“知识产权”，最早见之于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫的著作。后来，比利时著名法学家皮卡第发展了这一理论，将知识产权视为一种特殊的权利范畴，并以此区别于物的所有权。[1]

作为法律制度的知识产权，其立法目的在于保护智力创造者的权利，维系社会正义；促进知识广泛传播，有效配置智力资源。这即是正义与效益的双重价值目标。知识产权的各项基本制度，围绕着上述法律价值目标，发挥着保护权利、平衡利益、促进科技进步和经济增长的社会功能。基于价值目标与制度功能的多元化，我们可以从不同方面来认识知识产权的本质。

一、私人语境下的知识产权：知识财产私有的权利形态

世界贸易组织的《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，以私权名义强调知识财产私有的法律性质。权利本体的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。所谓私权，即私的权利，可以从以下几个方面来理解：第一，它是私人的权利。这里的私人，特指民事法律关系的主体，即处于平等地位的人。当国家以民事主体出现时，其与其他民事主体之间也是平等关系。第二，它是私有的权利。这里的私有，意指民事权利为特定民事主体所享有，，而不是一切人同享的公共权利。第三，它是私人的权利。这里的私益，也就是与公益相对应的个人利益。根据私法的原则，允许“个人根据自己的意愿形成相互之间的经济关系和其他关系”[2]，追求合法的权利。知识产权归类于私权，在于它具备私权的一般确认标准：它是“关于私人利益方面的各种权利”（利益说）；是“关于平等主体相互之间的权利”（关系说）；是“私法上所确定的权利”（法律说）。[3]可以认为，知识产权的产生、行使和保护，适用于民法的基本原则和基本规则。离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木，无法找到其相应的归属。

关于公权与私权的划分，可追溯到罗马法。在古罗马，凡市民都享有一种专属性的权利，即“市民权”（Status civitatis），其内容包括公权和私权。公权是指民法规定的选举权（即参与各种议会指定法律和选举官吏的权利）和被选举权（即被选举为官吏或被选举为议员的权利），私权则包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。[4]在古罗马的私权体系中，财产权制度是以“物”为基础的，其对象主要是有体的物质对象（有体物），也包括无体的制度产品（无体物）。[5]在罗马法时期，尚未产生保护精神产物的财产权即现代意义的知识产权，但是罗马法所留下的私法原理和规则，尤其是“无体物”理论，为后人诠释知识财产法律化提供了重要的思想资料。“无体物”理论本意是将特殊之权利视为权利标的意义之物件，即以主观拟制之物为权利之客体，这意味着对客体物的理解，不应拘泥于直接存在之物、有体存在之物。近代法律对知识财产的确认，标志着财产权从具体到抽象的转变。人们不再将财产的范围局限于有体物，而扩大到为数众多的不具备外在形体的财产，这即是财产的抽象化和非物质化。“就知识产权而论，所论及之物乃是抽象物。如我们所知，抽象物并不存在，或者我们可以宣称它不存在。在知识产权中的抽象物采取了一种法律虚拟的形式。”“法律假定在某些抽象物中存在着权利。盘尼西林的分子式和化学结构即是抽象物的例证，许多人需要使用并依赖于这些物”。[6]按照澳大利亚学者Drahos的说法，由此产生了基于抽象物而形成的一种新的财产权形式。这就是与传统财产所有权有别的知识产权。

知识产权的私权化，是罗马法以来财产非物质化革命的结果。近代知识产权的形成，经历了一个由封建特许权向资本主义财产权嬗变的历史过程。与封建特许权相比，作为私权的知识产权有如下特点：第一，。，并赋予其独立、核心的重要地位。因此，知识产权是“天赋”的，“与生俱来”的，它不应由国家特许而产生；作为私权的知识产权也是个人的权利、利己主义的权利，“私有财产神圣不可侵犯的权利”。[7]第二，它是“普世之权”。，财产权与其他权利一样，是超越时代、超社会的普遍权利。因此，知识产权具有普适性。 它是一种“普遍权利要求”，是一种资本主义式财产权，而不可能是个别的、局部的行政庇护权。第三，它是“法定之权”。从法哲学理论而言，公民基本权利和自由概由一国宪法和法律所规定，即是以实定法的名义反映的自然权利。[8]知识产权即是如此：从权利来源论，它是一种“自然权利”，创造性活动是知识产权产生的“源泉”（source）；从权利依据论，它是一种“法定权利”，法律规定是知识产权产生的“依据”（origin）。[9]近代知识产权制度的确立，将非物质财产的权利形态改造成为私人普遍享有私益的权利、私益受到私法严格保护的权利，这即是从特许权到私权的制度变革。

对知识财产进行私权界定，采取的是一种市场机制的产权形式。产权界定的实质，是回答知识财产应为私有还是公有？在知识财产中，科学发现与某些技术成果采取的是非市场机制的产权形式。科学发现是指“经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律”。[10]科学史上记载的哥白尼的“地动说”、牛顿的“外有引力定律”、门捷列夫的“元素周期表”、爱因斯坦的“相对论”等，都是认识“前人未知”的自然界及其客观规律的科学发现。科学发现的内容只是能阐明科学事实或客观规律的基础科学研究成果，具有认识的“前所未有性”、“唯一性”以及“真理性”的特征，因此不宜为发现人所垄断或专有。正如《科学发现国际登记的日内瓦条约》所指出的那样，它的目的是促使科学发现，鼓励人们使用已经发现的自然规则，而不是限制这种使用。关于科学发现的生产方式与产权形式，制度经济学家提出的解决方案有两点：一是从税收中提供生产成本，让大学、科研机构得以生产此类科学成果；二是建立科学奖励制度，即科学发现奖励制度，以非市场机制的报酬系统来换取社会对科学成果的公有产权。[11]与科学成果相类似，某些技术成果也往往适用非市场机制的产权形式，这即是发明奖励制度。发明是一种“前所未有的 ”、“先进的”、“经过实践证明可以应用的”科学技术成就。发明奖励制度通过对发明创造所产生的经济效益和社会效益进行社会评价，由国家给予奖励；与此相适应的是，发明成果的所有权名义上属于国家，但任何人可以无偿使用。由此可见，作为奖励制度的发现权、发明权，并非是对智力成果的专有使用权即私权，而是一种取得荣誉及获取奖励的权利，该项制度应归类于科技法。[12]对主要智力创造成果，概以采取私人产权形式，这就是法律上的知识产权制度。