试论构建知识产权技术审判难题解决机制----以专家咨询为视角

叶若思 钱翠华

[论文提要] 专家咨询作为多元解决技术审判难题机制之一，是公正前提下提高诉讼效率需要的产物。专家帮助法官完成自由心证的过程，法官在消化、吸收专家意见或报告的基础上，依据是否符合案件事实真相、是否符合科学规律及法律规定等原则而决定是否参考与采纳。

全文共12000字。

[正文]

技术审判难题问题，是目前困扰我国知识产权审判质量与诉讼效率的难题之一。围绕这一难题，司法实务界在技术鉴定之外，作了积极有益的探索，如专家到庭作证、专家参审制度等，。本文试从法理及司法实务层面上，探讨、，旨在期待有助于构建多元知识产权技术审判难题解决机制。

一、 理论基础：专家咨询——知识产权技术审判难题解决机制之价值

目前，关于知识产权技术审判难题解决机制理论基础的观点，司法实务界有司法公正说、司法效率说、司法权威说、司法民主说等。这些观点从不同角度论述了知识产权技术审判难题解决机制存在的依据，有各自的合理性。笔者认为，司法权威理论、司法效率价值理论、诉讼救济理论、利益平衡理论等，不仅包容了上述理论的合理内核，而且体现了司法实务性，有助于深入理解知识产权技术审判难题解决机制之理论基础。

（一）司法权威理论

关于“司法权威”理论，从古至今，论述的侧重点各有侧重。权威一词，源于拉丁文auctoritas,含有尊严、权力和力量的意思。古代自然法学派通过论述法律的权威来间接论证司法的权威。柏拉图认为，“如果当一个国家的法律处于从属地位，没有任何权威，我敢说，这个国家一定要覆灭”。[1]亚里斯多德认为，“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威”[2]。现代人关于“司法权威”的论述，有认为，司法权威是“一种特殊的权威类型，是司法机关和法官、司法过程和司法裁判活动都得到广泛尊重和执行的权威状态”[3]。有认为，“司法权威，简言之，即司法机关享有司法终审权，包括司法活动被信仰、裁判结果被尊重”，概括为“司法至上、司法至尊、司法至信”。[4]

从上述有关“司法权威”的论述，结合我们的理解，关于“司法权威”问题，我们有以下共识：其一，司法机关司法活动从总体上说应是公正的，具有公信力的，此为“司法权威”的价值基础；其二，司法机关司法活动具有完整、有效的司法实体与司法程序制度作保障，有法律强制力作后盾，此为“司法权威”的合法基础；其三，社会主体对司法机关司法活动的社会价值的高度认同与配合，自觉接受和自愿服从司法机关的司法活动的行为，此为“司法权威”的社会基础。

就专家咨询——知识产权技术审判难题解决机制而言，专家利用自己的专业知识，帮助法官完成自由心证的过程，法官借助专家“大脑”，分析与准确理解涉案专门问题，以便准确地把握法律适用的精髓与目标，这一过程，较好地反映了前已论述的“司法权威”的“三个基础”：一是专家咨询本着探求待证事实的客观真实性，力求待证事实的准确与客观的本质，为知识产权司法裁判个案提供符合科学推理的客观真实结论，从而为司法的公正性提供客观真实的技术事实标准，此谓“专家咨询”存在的“价值基础”；二是为规范专家咨询工作，在程序上设计一些符合实体与程序操作的内容，规范专家咨询工作，此谓“专家咨询”存在的“合法基础”；三是由专家参与案件技术事实的分析、判断、推理与认定，该推理与认定的过程与结果，容易得到社会的价值认同，且专家本身的参与过程就是社会的认同与透明度的过程，此谓“专家咨询”存在的“社会基础”。因此，司法权威包容的内涵与“三个基点”，也是专家咨询——知识产权技术审判难题解决机制追求的价值目标、合法性内核基础、有着一定程度的透明与社会认同价值，故专家咨询制度与司法权威的关系，应是一个全系统与全系统下的一个子系统的关系，子系统的丰富与发展，也是全系统的完善与发展，专家咨询制度有助于司法权威的树立与强化。

（二）诉讼效率价值理论

效率[5]是一个经济术语，“效率是社会能从某种稀缺资源中得到最大东西的特征”[6]。将效率术语引用到法学领域，是经济分析法学派的重要贡献之一。经济分析法学派代表人物波斯纳在其所著《法律的经济分析》一书中指出：“正义的第二种意义，简单地讲，就是效率”，[7]“分工和专业化具有很强的经济性，能带来高效率的生产”[8]。诉讼效率价值，体现在专家咨询制度中可以理解为：从有限的专家咨询资源中得到最大的诉讼效率，以最少的成本支出达到优质、高效服务知识产权司法个案裁判的目的，减少因知识产权技术审判难题解决环节中产生的浪费和所引起的社会不良反映。

技术鉴定是目前按刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法认可的解决知识产权技术审判难题机制。三大诉讼法设计这种解决机制，在程序与实体方面确保鉴定客观与司法公正，有其积极优势，但在诉讼效率上有时体现不如专家咨询的劣势。因而，我们设想能否建立一种能弥补技术鉴定某种缺失的制度，既解决技术审判难题，又提高诉讼效率，减少诉讼成本支出？专家咨询制度正是基于确保公正前提下诉讼效率优先而创设的一种纠纷解决机制。一定意义而言，在不影响公正前提下，诉讼效率是界定、取舍与衔接专家咨询与技术鉴定两种技术审判难题解决机制的首选因素。诉讼效率本质上强调的是“要尽可能地快速解决、多解决纠纷，尽可能地节省和充分利用各种诉讼资源”。[9]专家咨询制度的首选因素，就是在确保公正前提下，尽可能地快速解决技术审判难题，尽可能节省诉讼成本，提高诉讼效率。

（三）权利救济理论

“权利受到侵害时，权利人得请求国家的权利排除侵害，实现权利”。[10]法律权利不仅是法律赋予人们可以得为的自由，而且是指当权利人的自由利益受到阻碍、侵犯时有请求排除的自由。，，体现了国家对知识产权权利人权利的最高重视。知识产权诉讼中，当权利人合法权利受到侵害时，权利人往往通过诉前禁令、诉讼途径等权利救济方式，。但知识产权权利人实现权利，往往涉及技术比对与认定的障碍，技术比对与认定难题，涉及到解决机制的多元构建与取舍问题。专家咨询作为诸多解决技术审判难题机制之一，借助审判权这一公权力，发挥着客观中立解决技术审判难题的作用，是知识产权权利人实现权利、权利得到公正、高效保障的重要环节。