如何认定刑事电子证据

　　核心内容：在当今这个电子信息时代，刑事电子证据的出现对于案件的侦破起了很大的作用，那么刑事电子证据有何优缺点，法律上对电子证据是如何规定的呢?对案件会产生怎样的影响呢?下面由刑法小编为您详细解释，希望对您有所帮助。

　　现代科技日新月异，信息化已经成为世界发展的潮流，与此同时各种以网络或电子信息技术为依托的犯罪和纠纷日益增多。因此，一种区别于传统书证、物证的证据形式——电子证据开始出现。然而在司法实践中电子证据多应用于民商事案件，而应用于刑事案件的情形较为少见。2005年10月，安徽省芜湖市镜湖区人民法院在判决一起强奸幼女的案件时，采信了公安机关提供的QQ聊天记录，成为安徽省首次应用电子证据判案的案例。法官在判决书上写道：“网上聊天记录虽然具有虚拟性，但在本案通过侦查活动还原为与真实世界前后连贯的事实，具有稳定性和整体性，故对辩护人提出的网络聊天记录不能作为证据的意见不予采纳。”[①]该案为电子证据在刑事案件中的应用，探索刑事电子证据规则提供了有益的借鉴。

　　电子证据与传统证据相比，具有高科技性、精确性、隐蔽性、脆弱性等显著特征。电子证据的高科技性不仅表现在证据的产生、传输、储存等离不开高科技含量的设备，而且表现在犯罪实施主体的高技术性和案件侦破主体的专业性。电子证据的精确性表现在其以高科技为依托，能相对准确地储存并反映案件的情况，避免了误传、笔误等其他证据形式的弊端。电子证据的隐蔽性表现在其数据以电信号或者二进制编码储存在计算机的各种存储介质中，不能直接读取，并且可以隐藏在其他文件中，使其不容易被发现踪迹，收集、提取电子证据往往需要借助专业软件。电子证据的脆弱性表现在，当人为因素或者技术因素介入时，篡改、伪造、毁灭和破坏电子证据可以瞬间完成并不易被发现。

　　电子证据的上述特征使其在收集、提取、保全、鉴定、开示和认定等方面都构成了对传统证据制度的挑战，其可采性和证明力受到质疑。鉴于此，本文拟在刑事电子证据的认定上做一次尝试性的探索。

　　一、刑事电子证据的证据资格

　　所谓证据资格，即证据能力，也就是有无充当证据的资格。证据能力是大陆法系证据理论的概念，相当于英美法系证据理论的可采性。证据的证据能力或者说可采性并不是证据本身具有的品质，而是法律从外界强加给它的证据的特征。根据证据可采性规则，只有收集证据的主体、收集程序和证据的形式、证据来源、证据的真实性都符合法律规定的证据材料才具有证据能力，享有证据资格。[②]

　　电子证据作为证据的一种，如果按照传统的证据可采性规则，只有存在形式、收集方式、出示和查证都符合法律规定才具有作为证据的资格，但是联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)于1996年12月16日通过的《电子商务示范法》第九条赋予了电子证据不受证据种类及证据规则限制而本身具有独立的证据能力或资格，该条明确规定：“在任何法律程序中，在应用有关证据规则时，不应否定一条数据信息作为证据的可接受性”。

　　我国的证据能力没有关于证据可采性的相关规则，我国刑事诉讼法第四十二条第一款规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，因此我国的证据能力不能也不必依证据的可采性界定。电子证据虽然具有脆弱性和隐蔽性等特征，但是并不影响其作为刑事证据享有独立的证据资格。

　　二、刑事电子证据的证据归属

　　关于电子证据的证据归属，我国学界主要有“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据说”和“混合证据说”[③]六种。其中主张者较多的是“视听资料说”、“书证说”和“独立证据说”。主张“视听资料说”的主要根据是最高人民检察院于1996年12月31日发布的《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第三条第一款的规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据，包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等”。该司法解释将电子计算机内存信息资料定义为视听资料，得到部分学者的肯定，如我国著名刑法专家高铭暄教授。[④]主张“书证说”的主要依据是我国《合同法》第十一条的规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”按照证据表现待证事实的方式，电子证据在民事诉讼中归属书证。主张“独立证据说”的学者认为任何一种传统证据都无法包容电子证据，而电子证据在商务活动、诉讼活动中的作用将越来越大，因此为了调和法律的稳定性和适应社会变化的开放性的需要，立法应前瞻性地将电子证据规定为一种新的独立的证据类型。“独立证据说”代表了电子证据归属论争中的新思潮，其观点在《民事诉讼法》专家意见稿第四稿中得到了充分体现。[⑤]

　　对刑事电子证据的证据归属，笔者认为：

　　1、电子证据的证据归属必须建立在对电子证据的统一定义的基础上，否则盲人摸象各有角度、各有理由，但都不能反映事物的整个面貌。由于电子证据的高技术性，在电子证据的定义上，法学界和技术界必须通力协作。仅仅由法学界作出的缺乏技术基础的定义并不能长远地、有效地解决日新月异的电子证据发展变化给证据归类带来的挑战。

　　2、从电子证据的表现形式、功能等角度划分电子证据的证据归属各有其合理性，但是电子证据在证据体系中具有显著的区别于其他证据的特征，其收集、提取、保全、公证、鉴定、转化和法庭开示均需要特殊的技术支持，且由于其脆弱性特征导致的证明力欠完整性，其认定也必定更加复杂。笔者认为表现形式和功能划分都不是电子证据的证据归属的“主要矛盾”，其显著的技术特征和取证认证规则才是其成为独立的证据种类的重要理由。

　　3、现有的刑事诉讼法和民事诉讼法的司法解释对电子证据截然不同的证据归属的规定构成了法律逻辑性问题，试图将电子证据强硬地扯入原有的证据归属框架内并不能解决这个逻辑性问题。赋予电子证据独立的证据地位，理顺证据归属关系，促进电子证据规范有效地使用，是电子证据立法的合理选择。国际上很多国家承认了电子证据的独立证据地位，如加拿大《1998年统一电子证据法》、菲律宾《2001年电子证据规则》等。