浅析法官自由裁量权的行使与规制

　　内容提要：法官自由裁量权是审判权的重要组成部分，，。虽然我国在法律上未明确赋予法官自由裁量权，但自由裁量权的行使是司法实践的必需。现代社会发展的多样性要求法官不能机械地使用法律，简单地成为法律复读机，法官在办理具体案件时必须充分发挥主观能动性，从实际出发，做出更能符合个案公正的裁判。但法官自由裁量权的行使不能是随心所欲地创造法律，应受到制度和机制的规制，只有将法官自由裁量权的行使限制在合理的范围内，才能保证案件得以公正的审判，从而最大限度地维护社会的公平正义。

　　关键词：法官自由裁量权 行使 规制

　　随着改革开放的不断深化，我国的法治建设取得了长足进步，刑事、行政和民事法律体系不断完善。法官作为法律的具体执行者之一，如何正确行使审判权，树立法律权威，显得越来越重要。从国家大局讲，法官行使的审判权与我国社会的稳定和谐休戚相关;，法官审判权的行使会影响具体案件当事人的利益分配平衡。法官行使审判权必须依法，这是我国法治建设的基本原则。但从现行法律上看，我国尚未构建起法官自由裁量权行使的法律体系，相应的约束机制亦不完善，有关法官的自由裁量权，只是体现在一些具体的法律法规及司法解释的字里行间。为更好地实现司法公正，本文将从我国法官自由裁量权行使和规制的必要性、我国实行法官自由裁量权的现状及如何保证法官在合理合法的范围内行使自由裁量权方面进行探讨。

　　一、法官自由裁量权行使的必要性

　　在国外，英国法学家戴维·M·沃克指出：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或者责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]在我国，有学者认为，法官自由裁量权就是在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力2;也有的学者提出，法官自由裁量权就是在法律适用的过程中，法官在多种合法的法律解决方案之间进行合理选择的权力3。 综上观点，现代法治社会的建立，不管社会形态如何都不同程度赋予了法官一定程度的自由裁量权。但该裁量权的行使是受到当前法律体系和法律原则限制的，而且其最终目的是实现公正，最理想状态就是实现社会普遍公正与个案公正的统一，社会利益与个人利益的契合。因此，法官自由裁量权就是法官在审理案件中，根据现行法律的立法精神、原则，从公平、正义、合理出发，依据自己的知识和逻辑思维对案件的实体认定和程序适用在法律允许范围内自由作出判断并最终形成裁决的权力。

　　(一)法律自身的局限性需要法官行使自由裁量权，否则无法实现全面的个体正义

　　法律作为维护国家稳定和规范社会秩序的调节器，其调整对象必然是面对当前社会的普遍问题，针对的是大多数人参与社会活动形成的社会关系，因此立法机关在制定法律时必然使用大量概括性语言，以期法律条文能达到确定和调整社会各种权利义务关系的目的。法律调整范围的普遍性使得“法律绝不可能发布一种既约束所有人又对每一个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不可能完全准确地给社会的每一个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”4法官在从事审判活动时所涉及的都是具体的案件，运用法律的普遍性规定来实现个案利益的平衡，就需要法官在事实认定、证据采信以及法律的适用上合理并适当的行使一定的选择权。

　　为了使法律的触手能伸向社会的各个环节，结合法律的发展过程和当代社会的发展需要，在法律的创设中确立了大量的法律原则。这使得法官在具体承办案件的过程中，必须运用专业知识和实践经验，发挥主观能动性，将原则性的法律与具体案件相结合作出选择和判断。

　　同时法律作为国家稳定的基石，其内容是不允许朝令夕改的。对于法律的创设、修改以及废止，都有非常严格而谨慎的程序。法律的稳定性决定其具有滞后性。“各种法律规范，无论是表现为法律还是表现为判例，都会不可避免的成为基本凝固的东西并落后于生活。”5如果法官机械地适用滞后的法律，不充分考虑案件的具体情况，所作出的裁决结果必将与社会发展脱节，损害当事人应享有的权益，伸张正义就成为了纸上谈兵。

　　(二)现代社会的迅猛发展导致各种利益纵横交错，需要法官发挥主观能动性，对具体案件中的各种利益关系进行平衡取舍

　　法律可以通过确定权利义务来确认、界定、分配、协调各种利益。最近几年我国经济发展迅猛，各种新型利益团体争相出现，社会矛盾的多样性以及激化性突显，当事人大多是在利益冲突难以靠一般矛盾解决机制解决的情况下选择诉讼。，权利义务关系不明确、矛盾严重激化的案件数量呈上升趋势，不少案件牵涉的利益关系错综复杂。这些新类型、新情况案件，要求法官必须充分发挥主动能动性，运用自由裁量权去综合分析案件产生的背景、双方当事人的举证能力以及案件的社会影响力等因素，努力分清案件所涉权利义务关系，合理划分当事人的利益范围，寻找案件所涉利益的平衡点，寻找案结事了的最佳方案，以求案件取得良好的法律效果和社会效果。在新形势下，如果法律不赋予法官自由裁量权，法官缺乏灵活运用法律的主动应变能力，是难以应对不断涌现的新类型、新情况案件的。因此，赋予法官自由裁量权，让法官依法能动行使好自由裁量权，是现代社会形势发展的要求。

　　(三)自由裁量权是实现法律事实与客观事实相统一的必要手段

　　诉讼的基石是证据。由于法官并非诉争事实的实践参与者，其对案件事实的判断是在对证据进行筛选的基础上依据法律作出的事实认定。，乃是经过证据法、程序法和实体法调整过的，重塑了的新事实。这种事实因为不可避免地渗透了人的主观意志，因此可以称之为主观事实;又由于它是在诉讼活动过程中形成并成立于诉讼法上，仅具有诉讼意义的事实，因此也可以称之为诉讼事实或法律事实”6。

　　虽然这些年来我国法治建设取得明显成效，人民群众的法律意识不断提高，但人民群众特别是农村基层群众的诉讼能力依然比较低下，较多当事人进入诉讼后不知如何举证，这给法官查明案件事实带来很大的障碍。为了尽最大可能地还原案件的客观事实，法官就不能简单的依据证据得出结论，还必须综合考虑双方的举证能力、日常生活经验等因素作出认定。因此，赋予法官在事实认定上的自由裁量权，才能尽可能实现法律事实与客观事实的统一，保证裁判符合案件实际，体现裁判公正。

　　二、法官自由裁量权规制的目的意义

　　规制的字面意思就是规范和制约。无以规矩不成方圆，法官在审判案件中应该有自由裁量权，但不能没有一点规制。这个规制是我国国情所决定的。因为我国尚处于社会转型期，社会生活中的各种不稳定因素很多，，维护社会公平正义的重要职责，如果法官自由裁量权行使不当和滥用，就会极大地损害司法权威，加剧社会公众的不信任，给国家大局带来严重危害。

　　(一) 规制法官自由裁量权在于限制过于“自由”

　　就个案而言，法官自由裁量权的行使具有极大的自由性。法官如果能合理合法行使裁量权，其自由就是法律所要求并应予肯定的，社会公众所认可并接受的;如果为了私利而利用这种自由，不正当行使以至滥用裁量权，导致裁判不公甚至滋生司法腐败，其自由就是法律所不许并应予否定的，社会公众所不容并应受处罚的，这也就是我们必须限制的自由。孟德斯鸠曾经指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”7《美国法律辞典》认为自由裁量权指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的限制，而且不能被独断地行使8。

　　(二)规制法官的自由裁量权在于实现司法透明，追求司法公正

　　法官自由裁量权的行使可能会渗透到案件审理的各个阶段，这极易使得案件审理的很多细节会处于暗箱操作状态，不易被外界发觉从而损害当事人的利益。所以法律必须对法官行使裁量权进行必要的规制，将法官裁量权的行使限制在合理的范围内，确立相应的程序，使法官裁量权的行使有律可查，最大限度地将裁量权的行使置于阳光之下，使其得到有效的监督，保障司法公正的实现。

　　三、我国法官自由裁量权的行使现状

　　(一)法官自由裁量权行使名存实亡

　　为避免来自行政机关及个人的干预，，要求法官摒弃一切可能影响裁决的因素，正确行使自由裁量权，独立地进行思考并最终对案件作出公正的裁决。但是，，，。，法官行使自由裁量权，、本院领导，，裁量稍有不当或不合意，法官的自由裁量就会被否定，甚至失去审判权。所以，实践中，不少法官不敢大胆行使自由裁量权，行使自由裁量权时总是顾虑重重，以致不少案件层层请示，无数次汇报，最终还是按“长官”意志做出裁决。

　　(二)法官自由裁量权的行使缺乏正当性

　　纵观我国法律，对法官自由裁量权及行使的规定既少又模糊。由于没有得到法律充分的支持，有时法官自由裁量权的行使就不可避免的是非正当，导致法官在行使裁量权上不自信，有些法官往往就放弃行使，有的就会以非常隐蔽的方式行使，这就为裁量权滥用提供了土壤。法官裁量权在立法上都未得到充分的认可和规范，更不用谈对其约束机制的建立和完善。

　　(三)法官自由裁量权行使随意性较大

　　在“宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的立法指导思想下，已制定出的法律存在着规范不详、弹性较大、可操作性差的问题，法律空白、法律规则之间的冲突也时有出现，这使得我们的法官实际上过拥有着西方诸国法官所无法比拟的自由裁量权。9法律的缺陷性导致法官在依据法律做出裁决时更多的是根据自己的理解进行，特别是对证据的采信上具有较大的随意性。由于缺乏有效地约束机制，合议庭和独任审判员对案件享有较大的自由裁量权，自由裁量权行使任意性也被扩大。

　　(四)法官自由裁量权行使差异大

　　从我国《法官法》第九条的规定的法官任职条件看，我国对法官的任命条件较低，对专业素养和法律经验没有非常严格的要求，这不同于西方国家法官的任命。目前我国法官从业人员的素质参差不齐，每个法官由于对法学理论理解程度和所处的社会环境不同，获得的实践经验也有差异，使得不同地域的法官在对同一问题行使裁量权的依据和理解上具有较大差距，从而出现同案不同判的现象。

　　四、完善相关制度，以制度制约和保障法官正确行使自由裁量权

　　(一)以法明确法官自由裁量权，建立行使与约束机制

　　无以规矩不成方圆。为使法官正当行使且不滥用自由裁量权，确保案件裁判公平公正，彰显法律权威，必须以法律作为依据。对法官自由裁量权的行使与规制，可在诉讼法和一些实体法中增设必要条款，也可单独以司法解释形式，明文规定法官具有自由裁量权，明确法官行使自由裁量权的前提和界限，将法官行使裁量权控制在合理的范围内。其中特别明确的是，只有当法无明文规定或者法律的适用在个案中明显有悖于公平原则的情况下才能行使，同时自由裁量权的行使必须依照法律的基本精神和原则，法官不能自创法律，也不能私自更改法律。同时制定的法律要尽可能的明确，清晰，不能让执法者对法律表述产生歧义。即使在不能细化的前提下，立法者应当明确一个尺度，从而最大限度地约束了法官自由裁量权行使的随意性。

　　在相关法律规定的基础上，，建立健全法官自由裁量权正当行使与约束机制。该机制中重点完善对法官不当行使自由裁量权的责任追究制度和监督制度。责任追究应具有严厉性，对因自由裁量权行使不当案件被改判或发回重审的法官，初次追究案件差错责任，多次调离审判岗位;对严重滥用者不再作法官，或清除出法官队伍，如果触犯刑律的追究刑事责任。内部监督应具有力度和有效性。，现有的监督制度主要是上诉制度和审判监督制度，笔者认为这两种监督方式都是“马后炮”，应将对法官自由裁量权的监督放在一审裁判前，对涉及自由裁量的案件在个人作出判决前由监察部门进行专门审查，确认其自由裁量并无不当才作出裁判。

　　(二)完善相关规制制度，明确自由裁量权的正当行使范围

　　1、完善证据规则。法官在审理案件时，证据规则是法官审理案件的指南。对证据规则的完善可以有效地规范法官自由裁量权的行使，并可更有力地避免法官自由裁量权的不正当行使。“证据裁判主义不仅要求法官必须依证据而为事实之认定，而且对于一定之证据限制法官之自由心证，如无证据之能力，未经合法调查，显于事理有违或与认定事实不符之证据，不得作为自由心证之依据。除此之外，补强证据之有无，及科学证据之取舍，法官亦无自由判断之余地。”10我国现有法律尚无关于证据规则的正式法律予以颁布，只有最高院关于证据规则的一个规定，而且此规定对于举证责任的分配以及证据证明力的分析判断的内容比较模糊，给法官留下了很大自由思考的空间。要规制法官的自由裁量权，在现有证据规则的基础上，我们必须更加细化举证责任分配的原则，并强化证人出庭制度，明确交叉询问制度，使当事人在庭审时能充分了解到案件的进行情况，从而从程序上给予法官行使自由裁量权一定的约束。

　　2、强制自由裁量判决说理。对涉及自由裁量的案件，要求法官在判决书中对证据采信、法律适用以及相关案情的推理分析必须予以充分明确的说明及说理。裁判文书写得清楚明白，案件当事人和案外人可以通过判决书对法官行使自由裁量权的范围、过程以及最终得出的结果有非常清晰的了解，这能有效地克服法官办理案件过程的主观随意性，避免自由裁量权滥用。

　　3、明确引入案例指导制度。我国司法实践中存在对于案情相似乃至基本相同的案件之间存在相互借鉴的情形，这是维护司法稳定和一致性的需要。由于我国因未实行判例法，故同案不同判的情形也是比比皆是。，除制定好相关法律解释的前提下，，构建典型、疑难案例总结汇报渠道，有意识、有针对性地公布这些案件。，，进行分析整理，从中提炼出审理方法、法律理论以及裁判标准，定期予以公布，从而统一各地的审理尺度，在一定程度上制约法官过度行使自由裁量权，同时弥补法律的不足。

　　4、完善内外监督机制。，权力机关、检察机关、以及媒体、广大人民群众都是监督的主体，但仍须进一步完善。特别是就权力机关、检察机关以及媒体、人民群众行使监督权的监督程序、监督的范围和途径要有明确的规范，有了规范才能有效地从外部机制上规制法官自由裁量权的行使。在内部监督上，对法官行使自由裁量权的监督机制还很弱，应该以纪检监察为主体，建立起一个有效的内部监督机制，让法官既受该机制制约，又充分行使好自由裁量权。

　　(三)大力提升法官素质，确保案件裁判质量

　　事在人为，人是决定的因素。对法官而言，法律执行的效果和发展很大程度上取决于法官的素质和能力。这正如菲利所言：“从总体上看，法官个人品性对政府的质量具有很大影响，如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高地位的法典也不会产生多大效果，但是，如果有好的法官来实施，即使法典或条信令不太完美也不要紧。”11法官自由裁量权运用得当与否，与其品格和能力密切相关。具有高品质法官，其始终会摒弃私心杂念，以善良如水的心态行使自由裁量权，决不滥用;具有高业务素质法官，才能精准把握法律精神，才能结合具体案件得心应手行使自由裁量权，才确保案件裁判合法合情合理，才能在任何时间都经得起各种检验。所以，针对法官素质情况，提高法官两个素质应是当前的一个重要任务。

　　道德是人的行为的风向标。法官要公正行使自由裁量权，就必须具有维护社会公义并能坚决抵制纷繁复杂诱惑的职业道德。作为法官本人，必须不断强调道德修养，树立强烈的正义感和鲜明的是非观念，树立法律至上的理念，绝对信仰法律，忠于法律，认真执行法律，在裁判案件时坚持三个至上。为了促使法官自觉自愿的提高自己的道德素质，对职业道德素质高的法官上必须加大表彰力度，除对其进行精神上的表扬外，还必须提高对其物质的奖励;同时加强对职业道德败坏的法官查处工作，加重惩罚力度，惩罚上也要精神、物质一起抓，使法官自觉做到不敢为、不愿为。

　　法律理论知识是法官公正行使自由裁量权的基础。目前我国经济处在飞速发展的时期，社会体系正在转型，法律体系也在不断更新，新类型案件层出不穷，因此法官在具有基础法律知识后还要不断钻研新的法律知识。同时必须加强法官的在职培训，而且必须是可持续的培训。对初级法官、中级法官和高级法官，，促使法官进行长期的业务学习，不断提高法官的业务水平和能力，适应时代和形势发展的需要。

　　[1] 〔英〕戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，光明日报社1988年版，第261页。

　　2 陈兴良主编：《刑事司法研究》，中国方正出版社1996年版，第461页。

　　3 梁迎修著：《法官自由裁量权》，中国法制出版社2005年版，第25页。

　　4 博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年版，第8页。

　　5 上海社会科学院法学所编：《法学流派和法学家》，知识出版社，1981年版，第56页。

　　6 江伟编：《证据学》，法律出版社，1999年版，第117页

　　7 孟德斯鸠著：《论法的精神》下册，商务印书馆，1987年版，第154页

　　8 〔美〕彼得·G·伦斯特洛姆主编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第157页。

　　9 周长军编：《刑事裁量权论》，中国人民公安大学出版社，2006年版，第285页。

　　10蔡墩铭著：《刑事证据法论》，五南图书出版公司，1997年版，第428页。

　　11菲利著：《犯罪社会学》(中译本)，中国人民公安大学出版社，1990年版，第1230页。

　　延伸阅读：刑事诉讼法论文