论法官刑事自由裁量权

　　内容提要：由于法律规定存在漏洞、滞后、模糊、多义、冲突等局限，静态的法律法规与动态的社会现实之间必然存着在矛盾。为了适应现实社会的需要，法律赋予了法官自由裁量的权力。在刑事诉讼中，法官的自由裁量权是刑事审判权的重要组成部分，它贯穿于刑事司法的全过程，在刑事审判活动中处于重要地位，对刑法的实施具有至关重要的意义。但是，另一方面法官刑事自由裁量权的自由特性决定其本身存在缺陷，容易被滥用。因此，唯有建立一套法官正当行使刑事自由裁量权的机制，才能使自由裁量权发挥最大的效用，尽可能地实现“无过之无不及”。

　　关键词: 法官 刑事自由裁量权

　　一、法官刑事自由裁量权的涵义及表现

　　(一)法官刑事自由裁量权的涵义

　　《牛津法学大词典》将法官自由裁量权界定为:“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。①这一概念既正视了法官在审理案件过程中的主观能动性，又对它进行了理性限制，即法官不能根据自己的好恶和意愿，对案件进行任意性处理，而应根据法律本身和审判活动所追求的价值目标、正义观念、司法理念等行使权力。法官刑事自由裁量权是法官在刑事审判过程中所享有的自由裁量权，理应包括上述之意。即法官在刑事审判过程中所享有的，基于法律规定的精神和宗旨，自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点，并据此作出判决的权力。这种权力的行使必须以法律的原则和精神为界限，是一种有限的，相对自由的司法权，其目的是对被告进行公正、合理的裁判。

　　(二)法官刑事自由裁量权的表现

　　法官刑事自由裁量权作为一种有限的司法裁量权，并不局限于量刑阶段，它体现于刑事审判的各个阶段。

　　1、法官在查清案件事实过程中的自由裁量权。查清案件事实，是正确适用刑法的前提。从定罪角度说，查清了刑事案件的事实就确定了定罪的事实根据;就司法实务而言，查清案件事实的关键在于审查判断证据，而这一活动离不开法官的自由裁量权。因为案件已发生，“事实”已时过境迁，对证据的审查判断是要对“过去的事实真相”进行还原再现，但刑事案件的事实真相，往往在事先或事后被有意无意地用假象掩盖起来，这使得证据的审查成为一个充满着可能出现许多错误的困难过程。为了获取事实“真相”，历史中曾采用过许多认识标准，如神意标准，理性标准，实践标准等。但迄今为止的诉讼实践证明，尚无一种认识标准能够帮助人们真正彻底地发现“真相”，达到认定事实的最终确定性。当判断证据认定事实无法达到绝对客观的时候，司法能动性即法官刑事自由裁量权的功能得以发挥，法官通过主观的逻辑思维活动对证据的真伪进行辨别，对证据证明力的有无、大小予以判断，进而对刑事案件的事实加以认定。

　　2、法官在选择适用法律过程中的自由裁量权。选择刑法规范是要从诸多的刑法条文中找出适用于本案的刑法规范，即所谓“找法”活动，其目的是为处理本案寻找法律根据。从定罪的角度说，在案件事实已查明的基础上，法官需要对照刑法所规定的有关犯罪构成，形成一个相似犯罪构成群的认识范围，进而在这些犯罪构成群中最终选定一个与案件事实最吻合的犯罪构成，或者排除所有的犯罪构成而确认无罪。由于法本身存在着种种局限，所以上述认识过程离不开法官对相关刑法条文的分析、解释和判断，只有在此基础上才能作出应适用刑法规范的选择。毋庸置疑，这一阶段同样包含着法官对刑法规范的取舍和裁量。法官在找法过程中的自由裁量权，有些来自于刑法的直接授权，如刑法规定一定幅度的相对确定的法定刑;有些则是立法者的无奈选择，如刑法中的许多弹性条款，从我国刑事立法及司法实践的情况看，我国刑法自由裁量权的裁量空间比较大。主要表现在：一是原则性规定留下的自由裁量余地。我国刑法中存在许多原则性规定，这些规定的具体操作有赖于法官，因而赋予了法官较大的自由裁量权，如现行刑法第13条规定的“但书”，何为“情节显著轻微危害不大”关系到罪与非罪的大问题，但只能交由法官定夺。二是空白性规定留下的自由裁量余地，现行刑法中规定了大量空白罪状，而空白之处只能由法官参照有关经济行政法规去填补。但由于我国目前经济行政法规并不健全，因而对这些犯罪的认定往往取决于法官对政策法规的理解，从而使法官具有一定的能动性。三是概括性规定留下的自由裁量余地。根据罪刑法定原则要求。刑法规定应当具体明确，但现行刑法未能摆脱法的概括性、抽象性的局限，诸如定罪标准的所谓“情节严重”、“影响恶劣”等概括性规定随处可见。这些法条的适用，自然需要法官的自由裁量。四是选择性规定留下的自由余地。我国刑法对法定刑的规定，大多是选择性规定，如对某一种犯罪的处罚，有多个刑种和刑度可以适用，从而给法官留下很大的选择空间。

　　3、法官在最终刑事裁决时的自由裁量权。由于刑事判决将最终确定被告的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪以及应当承担的刑事责任，从而确立被告与国家间的刑事法律关系。可以说，这一阶段也是刑法适用的最关键阶段，同时，这一阶段的工作也最为复杂。因为它要综合前阶段的工作结果，在综合分析、评价案件事实与刑法规定的一般条款的基础上，完成刑法规范由一般向个别，由抽象向具体的转变。如果说法的适用在社会管理中是一种具有创造性活动，那么这种创造性则更多地体现在这一阶段的工作上。例如被告多次盗窃但未达到数额较大是否应定罪?被告的防卫行为是否超过了必要限度?被告伤害他人身体致其死亡的行为是否构成“故意”或“过失”等问题，刑法的一般规定不能一一确定的，只能交由法官根据其对法的理解进行裁量。从这个意义上说，在这个阶段，法官更需要自由裁量权，而其裁量权行使更具有关键性意义。

　　二、法官刑事自由裁量权的价值分析

　　(一)积极价值

　　1、帮助刑法的实施。刑法只有在适用中才能对社会生活产生作用，离开了法官的合理适用，刑法只是一种纯粹的语言条文形态，是一种没有生命力的“死法”。法官的刑事自由裁量活动，从某种程度上说就是刑法的一种具体实施形式，它帮助刑法实现由“死法”向“活法”的转化。从刑法实施和法律运作过程看，刑事自由裁量是一种具有运用国家权力性质的个别选择性法律活动，是从属于法律规范性调整的个别性调整，其目的是通过对具体刑事案件的审理和裁判，通过确定被告行为的有罪、无罪以及责任担负，直接利用国家权力惩治犯罪，保护法益。从刑法在整个社会中的运作来看，刑事自由裁量的个别选择性调整保证了刑法规范的贯彻，它以自身对具体刑事案件中的权威，表现和巩固了刑法规范的权威，向社会昭示了刑法效力的实在性。

　　2、弥补刑法典的局限。刑法典具有普遍性、明确性和稳定性的特征，这些特征固然有积极的一面，但也有局限性，主要表现为：一是与刑法目的不完全一致性。刑法的目的是保护合法、惩罚犯罪，实现社会公平正义，然而刑法的普遍性特征使其注意了一般性却舍弃了特殊性，因而在适用于具体人、特定案件时有可能违背刑法目的，对“一般”来说是公正的刑法，对“特殊”来说未必公正。二是不周延性。法官审理的刑事案件，所涉及的问题极其复杂，并且随着生产力的发展，社会分工越来越细，刑法典不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗的规定，因而具有不周延性，以致于存在补充的必要。三是模糊性。人们要求立法明确，这种愿望是无可非议的，但由于“客观世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多”。②所以人们达到的事实与愿望之间总有距离，刑法描述的模糊性，决定了人们可能根据自己的认识作出不同的解释。法官刑事自由裁量权的存在恰恰弥补了刑事立法的上述局限性。

　　3、营造良好的法律秩序。社会是不断运动变化发展的，希求永恒不变的法律是不现实的。刑事法律基于促进稳定的社会秩序的目的和最具强制性、惩罚性的特征，必定注重其连续性和稳定性。而一旦过去的价值判断不再与现在的价值判断相一致，刑事法律的连续性、稳定性便会与正义追求之间产生冲突。赋予法官刑事自由裁量权，可以使法官在权衡之后根据法律的基本原则作出合理的判决，平衡各种利益之间的冲突，消解各种社会矛盾，营造和谐的法律秩序。

　　4、促进刑法的发展。刑法是制定于过去、适用于现在、规制着将来的行为规范，一方面，它必须具有稳定性、严肃性，才能体现刑法的安全价值;另一方面，它又必须具有灵活性、发展性，才能适应现代社会的发展。刑法的发展除了依靠刑事法律立法者立法思路与立法技术的改进，还有一个很重要的发展动力之一就是法官在司法实践活动中的主观能动性即法官刑事自由裁量权。正如美国著名的法理学家约翰·奇普曼·格雷所认为的法官也像立法者一样造法，而且比立法者所立之法更具有决定性，因为法官对法律的解释决定了法规的真实意义，这种意义比法律原文更重要。事实上，不论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，法官的刑事自由裁量权都促进着刑事法律发展状态的持续。

　　(二)负面效应

　　孟德斯鸠曾说过“任何拥有权力的人都倾向于滥用权力”，③法官刑事自由裁量权是法官享有的一项灵活的权力，稍有不慎就容易被扩张而导致滥用，造成负面的效果。因为，法官刑事自由裁量权本身蕴含着这样两个危险：一个是因非正义目的滥用自由裁量权即恶意的行使而导致的司法随意;另一个是即使非出于恶意却因法官个体能力的限制误用自由裁量权而导致的司法随意。

　　1、法官的恶意行使导致司法随意。根据刑法正义的目的，法官应善意地行使刑事自由裁量权，不得有所偏私，不得以行使自由裁量权之名而行偏私之实。但在司法实践中，由于刑事自由裁量权在某种意义上是一种不受审查的权力，使得法官明知自己行使自由裁量权不符合刑法正义的目的，却出于个人目的恶意行使的现象绝非个别，其表现为故意重罪轻判、轻罪重判，故意拖延履行法定职责，等等。：“今天的刑事判决是一个全国性的丑事，不同的法官对于犯了同样罪的被告给了完全不同的判决，一个被告可以得到缓刑处理，而另一个犯了同样罪的被告则被判处长期徒刑。造成这种明显差异的原因，可以直接追溯到我们赋予法官的毫无限制的‘自由裁量权’，法官的行为不受任何法律规则的约束，这就导致在某些判决中并不存在法律基础。”法官恶意行使刑事自由裁量权导致司法随意的直接结果是违背法律公平正义的价值追求。

　　2、法官的个体差异导致司法随意。对同一件事，不同的人由于其个人素质等差异，经常看法各异，即使是同一名法官对同一件事，在不同的时间、地点由于自己的情绪等因素的变化，前后的看法也可能迥然有异。当法官行使的刑事自由裁量权不受限制时，法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑是好还是坏;取决于他对法律的消化是贯通还是不良;取决于他感情的冲动;取决于受难者的软弱程度;取决于法官与被害者之间的关系;取决于在人们被动的心中改变着事物面目的一切细微的力量。因此，存在不同的个体差异的法官在行使刑事自由裁量权时，尽管他们主观并非出于恶意，但因个人素质的各异，客观上同样会导致司法随意。这种情况虽不像法官恶意滥用刑事自由裁量权那么可恨，但它客观上造成的司法不统一同样令人无法忍受。我国法官中有相当一部分没有接受过正规的法律教育训练，法律意识较差，业务素质明显偏低，但他们手中却拥有较为宽泛的刑事自由裁量权，面对适用条件模糊、量刑幅度过宽的刑事法律，不少法官根本就无法理解立法意图，只凭感觉或多年经验裁量案件，很多时候导致了轻罪与重罪界限不清而量刑失误，甚至导致了罪与非罪、此罪与彼罪的定罪错误。

　　总之，无论是法官恶意行使刑事自由裁量权或是法官因个体差异使刑事自由裁量权行使不合理，都会导致刑事司法随意性的出现。这种司法的随意性，容易导致专断和滥用，可能将刑法法治引向人治，使公民的命运很可能随着法官的变更而变化，甚至成为法官道德观念、推理逻辑及情绪变化的牺牲品，最终使人们怀疑刑事自由裁量权的价值及公正性，对法治失去应有的信仰。

　　(三)容易滋生司法腐败。刑事自由裁量是经过刑法授权的行为，当然是一种法律允许的合法行为，在这种表面合法性的掩饰下，刑事自由裁量权很有可能成为权钱交易、权色交易、权情交易的契机，也就是产生司法腐败的温床。一些素质低劣的法官一方面利用刑事自由裁量权的特性公然践踏神圣的法律，疯狂地进行以权谋私的违法乱纪活动，另一方面又主张自己是在行使法律授予的自由裁量权，刑事自由裁量权成了这些法官可以用来交换的商品。当一名法官被收买后，以行使刑事自由裁量权为名牟取私利时，法律的权威性和严肃性都极大地受到了破坏，法律的效力当然也不能充分地发挥出来。这不但容易造成对被告人合法权利的侵犯，又容易放纵犯罪分子。当法官把刑事自由裁量权作为实现私利而交换的商品时，他当然会利用手中的自由裁量的权力枉法裁判。无罪而罚、轻罪重罚是对公民权利的侵害，重罪轻罚甚至有罪不罚又是对犯罪分子的放纵。这些情形均与罪责刑相适应原则严重相悖的，，而被放纵的犯罪分子倍感庆幸甚至因此而藐视法律，这实际上等于鼓励了具有潜在犯罪可能性的人以身试法，作恶社会。

　　三、法官刑事自由裁量权正当行使的机制构建

　　发挥法官刑事自由裁量权的积极价值，规避其负面效应的关键在于建立一套能够保障法官刑事自由裁量权正当行使的有效运行机制。

　　(一)科学设定法官刑事自由裁量权的运行边界。任何权力都应该有其运行的边界，都应该被控制在一定范围内，否则便走向反面。法官的刑事自由裁量权也不例外，一方面我们承认法官应该具有一定的自由裁量权，以实现案件处理上的个别公正;另一方面我们又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多的案件处理上的不公正。孟德斯鸠曾精辟地指出，任何拥有权力的人使用权力都要到边界时才停止。没有边界的权力更是一种无休止的任意性权力，必然弊害无穷，因此任何权力都要设定其边界。④怎样设定法官刑事自由裁量权的边界呢?古希腊思想家亚里士多德认为：“如果说具体法律规范在执行时可以根据情况加以改变的话，那么法律的精神、法律的原则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。”⑤在亚里士多德看来，法律的精神和原则就是法官自由裁量权的运行边界，即法官在法律精神和原则的范围内可以根据案情自由地处理案件。在英美法系国家，尽管具有法官造法的传统，但对法官造法的权限也持极为谨慎的态度。法官刑事自由裁量权的行使是在法律不完善的情况下，迫于不得已而最后采取的手段，而且仅仅是弥补法律与现实社会之间的“裂缝”，即是一种对既存法律的补充行为。行使这种权力的出发点和归宿点，。以上这些对我国刑事自由裁量权来说也是适用的，这也是我们给法官刑事自由裁量权设定的合理边界。我们对法官刑事自由裁量权滥用的防范和控制，就应从这个边界出发，采取相应的措施，使之在设定的边界范围内合理运行。

　　(二)进一步完善我国的现行刑事立法。从立法上说，一方面应当给法官留有自由裁量的余地，如果立法过于严格细密，法官就没有自由裁量的余地，这种刻板僵硬的法律难以适应复杂多变的犯罪现实的需要;另一方面，如果立法过于粗疏灵活，法官的自由裁量权过大，就会导致司法擅断。关键在于一个度，而这个立法的度对于限制自由裁量具有重要的意义。因此，刑事立法的完善可以考虑以下几点：第一，对于涉及罪与非罪界线的一些问题，立法者应当尽量地予以明确。法律的原则性、概括性无法克服的也应尽最大可能地予以明确。第二，对于空白罪状的规定，应当采取审慎的态度，刑法中的空白罪状需要借助于其他法律法规的说明，而事实上有些相关法律法规并不健全甚至尚未出台，与刑法规定不能同步，从而给刑事审判法官以极大的裁量空间。刑事立法在设置空白罪状时应当慎重，对于已有相关法律法规的情况，立法完全可以采用空白罪状的方式设计罪状;而对于尚没有完备的相关法律法规的情况，则应尽量避免使用空白罪状，可直接采用叙述明罪状的方式解决。第三，对于法定刑的规定，在法定刑幅度和刑种上不应过于宽泛，如果需要规定多个刑种或者多个量刑幅度，则应明确规定该罪在何种情况下适用什么刑种以及相对应的量刑幅度。第四，应谨慎使用立法语言。如何使用立法语言，是一个立法技术问题。虽然立法语言的有限性和歧义性是立法无法克服的障碍，但是在立法语言的限度之内，如果立法者使用立法语言时有失严谨，则会无端地给司法者使用留下自由裁量的权柄。第五，应强化立法解释工作，从某种意义上说，司法解释权是法官自由裁量权的一部分。法律需要解释方可适用，如果立法机关不作解释，那就只能交由司法机关来完成。所以立法解释的范围和程度与法官自由裁量权的范围与程度是成反比的。因此，为了限制法官的自由裁量权，避免在办案中法官对弹性法律用语的随意解释，确保立法和司法的统一，也为了适应社会发展的需要，保持刑法的相对稳定性，立法机关应当加强立法解释工作。

　　(三)进一步加强对刑事审判的程序限制。严格的审判程序对限制法官恣意审判有巨大作用。通过加强程序限制，可以有效制约刑事审判法官的自由裁量权。程序的意义不仅仅在于其工具性价值，还有承认和保护当事人特别是被告人和被害人权利的重大作用。通过公正的程序，可以确保当事人的诉讼权利，也可以使法官从各种不同的角度来认识案件事实真相，从而实现公正的裁判。程序对刑事审判法官的自由裁量权的限制作用主要表现有：第一，法官审理案件必须遵守法定程序，不得擅自改变法定程序;第二，法官应当在审判中保持一种超然和不偏不倚的态度，不得滥用自由裁量权偏袒任何一方;第三，自由裁量必须以控辩双方在庭审过程中提出的有效证据、辩论或质证意见及主张为基础，不能把任何一方的论点和论据排除在裁判之外;第四，法官作出裁量的程序必须符合合理性的要求，使其判断和结论以确定、可行可靠和明确的认识为基础，而不是通过任意或者随机的方式作出。

　　(四)进一步加强对刑事审判工作的监督。刑事审判监督是一项系统工程，也是防范法官刑事自由裁量权滥用的重点工程。这项工程的建设主要包括以下几个方面：一要加强立法机关对审判机关自由裁量行为的监督。根据我国宪法规定，;，，，。，、批评、。二要加强检察机关的监督。根据我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，。，有权按照第二审程序或审判监督程序提起抗诉。，应组成新的合议庭，重新进行审判。，对于防止审判活动中自由裁量权的滥用，具有重要的意义。三要加强审判机关内部的监督。根据我国宪法规定，，而是审判监督关系。根据我国现行刑事诉讼法的规定，对确有错误的已经发生法律效力的判决或裁定，，、，有权提起审判监督程序。通过审判监督程序，可以有效地防止和纠正包括刑事自由裁量权在内的一切审判权的滥用，提高办案质量。四要加强公民对法官自由裁量行为的监督。即以权利制衡权力，扩大权利的广度，以增强抗衡权力的强度。依据我国《刑事诉讼法》第203条规定，当事人及法定代理人、，申诉的理由符合法律规定的，。从一定意义上讲，发挥人民群众的监督作用，对于防范和监督法官刑事自由裁量权的滥用，比其他措施更为有意义。

　　(五)进一步提高法官队伍的整体素质。徒法不足以自行。马克思指出：“法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。”⑥这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。法官作为刑事审判自由裁量权行使的直接主体，在自由裁量中发挥着决定性的作用，因此应当全面提高法官队伍的整体素质。第一，。，而非纯粹的业务人员。所以，法官必须坚持四项基本原则，忠实于人民的利益，忠实地遵守、执行宪法和法律，严格按照党的政策和国家的法律办事，坚定地为党的基本路线服务。不具备这个条件，就不能出任法官职务。⑦第二，品德素质。主要是对法官清正廉洁、大公无私、办事公平、不徇私情等方面的要求。这是法官任职的一个重要条件。根据我国有关法律规定和司法实践经验，法官在品德素质方面应具备以下标准，一是为官清廉，二是秉公执法，三是坚持真理、修正错误。第三，专业素质。这是法官任职资格中最具体最严格的一项标准。具体说来，法官的专业素质应达到以下标准：一是熟悉法律和审判业务，二是知人善任。为确保法官具备以上几项素质，目前应着重采取的主要措施是：第一，进一步完善我国的法官任职资格制度。、品德标准和专业标准问题上使之制度化和规范化。第二，法官的录用或选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准。第三，应对现有法官队伍通过内部合理调配，外部考入充实和加强在职教育等方式予以改造。第四，建立严格完善的培训和辞退制度，以确保法官队伍应有的素质。

　　1、洪源《刑事判断证据标准论》，现代出版社1992年版。

　　2、[美]博登海默《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第464页。

　　3、[法]孟德斯鸠《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。

　　4、陈兴良《刑事司法研究》，中国方正出版社2000年版，第482页。

　　5、转引自张宏生主编《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第51页。

　　6、《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1973年版，第76页。

　　7、樊凤林《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第335页。

　　延伸阅读：刑事诉讼法论文