唐广良：网络环境下著作权保护的几个问题

[摘要：]阐述网络环境下对“暂时复制”、“技术措施”保护以及网络服务商的责任等著作权保护中的问题和观点。

　　[关键词：]网络环境 著作权保护　网络服务商

1、“暂时复制”在著作权法上的意义

几年来，许多人都在讨论“暂时复制”是不是著作权意义上的“复制”问题。但我们发现，迄今为止，参与讨论的大多数人对什么是“暂时复制”还远没有形成共识。我们在美国版权法及1995 年9 月发布的“知识产权与国家信息基础设施”白皮书中找到了这样几个与暂时复制相关的概念，即temporary storage、ephemeral recordings、transitory duration。其中temporary storage 是由“数字千年版权法”而来的关于ISP(网络服务商) 责任限制的条款中使用的一个概念；相关的条款规定，在满足法律规定的条件的前提下， ISP 无需为信息传输过程中系统自动形成的临时存储而对版权人承担金钱赔偿及禁令责任； ephemeralrecordings 则是美国版权法第112 条规定的权利限制。依该条规定，除电影及其他视听作品外，合法的传输组织可为自身目的而制作其传输的作品的表演或展示一份复制件或录制品，而且除存档所必需之外，应于6 个月内销毁———此种做法不属于侵犯版权；transitoryduration 是1995 年的白皮书中使用的概念，意在规定，凡信息被保存的时间超过transito2ry duration 的，即应被视为固定。

从上述三个词汇被使用的语义环境上看，temporary storage 应被翻译为“临时存储”；ephemeral recordings 应被翻译为“暂时复制件”；transitory duration 则应被翻译为“瞬间”。很显然，由于中国学者讨论“暂时复制”都是以网络环境为背景的，因而涉及的应当是temporary storage 。

2001 年6 月22 日发布的欧洲议会及理事会关于信息社会与版权保护的指令第5 条规定，作为技术过程之不可分割的基本组成部分而发生的瞬间或偶然( transient or inci2dental) 的复制行为(temporary acts of reproduc2tion) ，如果其目的仅仅在于， (1) 中介服务商使第三方通过网络进行的传输成为可能；或者， (2) 使对一作品或其他标的的合法使用成为可能，并且没有其他独立的经济意义，应不属于复制权所禁止的行为。

由以上美、欧两地的法律规定可知，至少在发达国家看来，只要是未经许可的复制，不论是暂时的还是永久的，原则上都应被禁止。只有符合法律规定的例外条件时，某些情况下的暂时复制方可被视为合法，并构成对著作权的限制。

我们还发现，许多中国学者讨论暂时复制问题时，其所关注的往往是私人上网过程中的暂时复制是否构成侵犯著作权的问题；而在美国的白皮书与版权法，以及欧洲的信息社会指令中，我们能够读出的则是对商业运营者行为的关注。2003 年11 月28 日，在世界知识产权组织部分专家来华巡回演讲的最后一站，FICSOR 博士回答中方人士提问时的答案也进一步印证了笔者的观点。因为当一中方人士问及缓存及网页浏览是否构成侵权时， FICSOR 博士的答案是，用户浏览网页不可能构成侵权；服务商的系统缓存也属于著作权侵权的例外。但同时，FICSOR 博士也特别强调了前述例外的例外，即“计算机软件除外”。

涉及计算机软件时，暂时复制问题目前尚不突出。但随着网络速度的大幅度提升，在不久的将来，计算机用户将不再需要在其本地硬盘上安装应用软件，仅需安装系统及网络支持程序即可。在此基础上，大部分应用软件都可以通过网络在软件开发商或专门的服务商提供的远程服务器上运行。到那时，软件的使用过程都将变成“暂时”过程，即用户开机上网后，将远程服务器的软件调入内存运行。一旦用户选择退出或关机，相关的应用软件即与用户无关，在用户本地机器上不会留下任何复制件。这种软件使用模式正是促使软件开发商关注暂时复制问题的根本动力。

在这种软件使用模式之下，如果我们还坚定地认为，所有“关机即无”的复制都不属于著作权意义上的复制，将使未经许可而使用他人计算机软件成为完全合法的行为，而且不论使用者出于私人目的还是商业目的。这肯定是不公平的。

2、“技术措施”保护的误区及其校正

1996 年由世界知识产权组织主持制订的两个条约———WCT 和WPPT ———为缔约国规定了两项义务：一是提供适当的法律保护，并采取有效的救济措施保护版权及表演和录音制品权利人为保护其权利所采取的技术措施。二是采取适当且有效的救济措施，保护权利人附加的电子权利管理信息不被删除或更改。

在规定上述两项义务的同时，WCT 及WPPT并没有规定缔约国应当用何种机制来履行，从而将这个问题留给了缔约国自己。1998 年通过的数字千年版权法在美国版权法中加入独立的一章， 即现行美国版权法第12 章，用以保护技术措施及权利管理信息。

2001 年发布的欧盟信息社会指令则要求各成员国提供有效法律保护，禁止任何人规避用以保护版权的技术措施，同时禁止那些专用于规避技术措施的设备、产品或其零部件，以及规避技术措施的服务。2001 年修订的中国著作权法第47 条规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，属于著作权法规定的“侵权行为”；侵权人应根据案件的具体情况，承担不同形式的民事责任、行政责任甚至刑事责任。

该条规定出台后，引起了许多学者的异议。我们也认为，这样的设计的确存在一些问题。主要包括：第一，将规避技术的行为列入“侵权行为”存在着逻辑上的错误。事实上，没有任何一个国家将这种保护与著作权人的“权利”联系在一起，因而也不会将规避技术的行为视为侵权行为；第二，仅仅规定规避技术措施的行为人承担法律责任并不能完全达到保护技术措施的目的，因而算不上适当的法律保护和有效的救济措施；第三，没有为规避技术措施的行为规定明确的合理例外，有可能严重影响社会公众合理使用受著作权法保护的作品的权利，并在相当程度上剥夺社会公众购买信息产品时的选择权。