《法人》杂志：百度版权新困扰

　　文 赵占领

　　11月11日，中国手机游戏开发商联盟(下称“CPU联盟”)对百度提起诉讼，称百度WAP网站的游戏频道有300多款涉及CPU联盟的盗版手机游戏，并按照每款游戏10万元的价格提出总计3000万元的索赔。

　　面对指控，百度回应称，百度移动网站上的游戏均来自第三方网站，百度从未自行破解手机游戏并上传至网站上，为提高非智能手机用户网络传输效率和对移动互联网的使用体验，百度采取一定的技术手段以帮助手机用户更快速、稳定地下载和使用来自第三方网站的手机游戏。

　　本次诉讼是目前已知的手机游戏领域涉案金额最大的一起案件，同时又与搜索引擎有关，可以说备受关注。但同时，该案在法律上的争议也比较大，目前双方各执一词，诉讼大战最终结果如何，外界难以判断。

　　百度这几年一直备受版权问题困扰。围绕MP3搜索先后出现了大量的诉讼纠纷，既有国内权利人的多次起诉，也有国际几大唱片公司的联合围剿，其中百度有胜有负。

　　但是，正版化是大势所趋，加上迫于各种压力，百度最终实现了MP3业务模式转型，即无论链接来自于哪个第三方网站，只要是产生了试听或下载，均由百度向唱片公司和词曲权利人支付费用。

　　今年3月15日，贾平凹、刘心武、韩寒、郭敬明等50多位知名作家联合讨伐百度文库盗版、侵犯著作权人合法权益。紧接着音乐节、出版界公开声援作家，国家版权局介入调查。最终，百度推出文库版权合作平台，与广大权利人进行合作，提出广告分成和付费分成两种合作模式。

　　手机游戏是百度继MP3、文库之后受版权困扰的又一领域。因用户粘性相对比较强、盈利模式比较清晰，手机游戏已经成为移动互联网领域的重要投资热点。

　　腾讯、盛大等巨头都在进入手机游戏领域。百度作为中文搜索领域的领先者，通过打造手机游戏开放平台的方式介入，并提供手机游戏资讯、搜索服务。

　　开放平台与手机游戏厂商合作，获得授权，提供下载，几乎不存在版权问题。但手机游戏搜索服务方面存在和当年MP3类似的问题，即百度是否为第三方网站的手机游戏盗版承担责任。

　　复制还是缓存

　　此次CPU联盟与百度的诉讼中，CPU联盟认为在用户下载游戏的过程中，显示下载网址为百度的二级域名“gdown.baidu.com”，即这些游戏存在于百度的服务器上，百度已经从搜索服务提供商转变成内容提供商。而百度认为，这只是针对非智能手机用户，为了提高其网络传输速率和使用体验而采取的技术措施，即所谓的“缓存”技术。

　　百度的上述行为，如果是“复制”并“上载”游戏作品，依据著作权法则属于侵权了原告的著作权。如果是缓存，则可能是免责的。

　　在百度的歌词搜索结果中曾显示歌词来自百度的服务器，而且显示的是全部歌词而非部分内容。为此，浙江泛亚电子商务有限公司曾经起诉百度侵权。百度认为这属于歌词“快照”，也是缓存技术的一种。，将歌词放置在其服务器上、由用户通过点击搜索框的“歌词”按钮的方式向用户提供歌词的行为，属于“复制”和“上载”作品的行为，其提供的歌词“快照”服务并不仅仅是搜索引擎服务，已构成在网络上传播作品的行为。

　　即使如百度所说提供的是“缓存”，但在下载过程中没有注明手机游戏的来源网址，没有给用户访问来源网站的机会，造成对来源网站的替代。

　　在版权领域，提供搜索服务应遵循的一个重要原则是“搜索但不替代”。所以，此次诉讼中，，是搜索服务，而不是对手机游戏作品的复制和传播。

　　能否免责

　　百度将手机游戏存储在服务器上的行为到底是复制还是缓存可能还存在争议。但假定原被告对这一问题已经没有争议，都认为百度提供的服务属于缓存。那么百度提供的缓存机制是否免责呢？

　　根据我国《信息网络传播权保护条例》第二十一条的规定，百度只有具备三个条件才不承担侵权责任：未改变自动存储的手机游戏；不影响提供手机游戏的源网站掌握用户获取该游戏的情况，也就是说，尽管百度可以通过缓存服务器提供源网站上的手机游戏，但不能影响源网站对游戏使用情况进行监控；在源网站删除、修改、屏蔽该手机游戏时，根据技术安排自动修改、删除、屏蔽。

　　上述几个免责条件中，百度遇到的比较大的困难恐怕是如何证明没有对源网站掌握用户情况造成影响。因为，下载手机游戏的过程中既没有注明来源网站，也没有提供来源网址，用户只能从百度的缓存服务器上下载。这不同于百度MP3搜索，目前MP3搜索结果中会把来源网址放在最上面，不会对来源网站造成过多影响。

　　至于源网站删除、修改、屏蔽手机游戏时，百度的缓存服务器能否自动进行相应的行为，这应该是一个技术问题，百度也需要证明自己存在这种自动机制。如果有相反证据证明源网站上的手机游戏已经删除，而百度的缓存服务器上仍可以下载，则百度是应该承担赔偿责任的。

　　避风港原则恐难适用

　　避风港原则是1998年美国的数字千年版权法案中确立的制度，旨在平衡权利人、网络服务商、信息使用者的利益，推动电子商务和互联网产业的发展。

　　2006年7月1日，我国《信息网络传播权保护条例》开始实施，首次正式引进了避风港原则。该原则的核心就是当版权人发现自己的权利受到侵害时，可向网络服务提供者发出符合条件的通知，网络服务提供者在接到通知、采取处理措施之后即免除侵权责任。

　　根据《信息网络传播权保护条例》，避风港原则只适用于提供存储空间、搜索或者链接服务，而不适用于接入、传输通道和缓存服务。因为这些服务的提供者无法识别侵权内容，也难以根据权利人的通知去处理侵权内容，而只有存储空间、搜索和链接服务的提供者才能采取措施去处理具体的侵权内容或链接。

　　所以，如果百度认为其提供的是缓存服务的观点成立的话，不适用避风港原则。如果百度提供的不是缓存，只是通过服务器进行复制并传播手机游戏，同样也不存在适用避风港的问题，而是直接的版权侵权。