完善《反不正当竞争法》依法保护知识产权

　　《反不正当竞争法》采用禁止性规范以“诚实惯例”作为评判标准，而且对不正当竞争行为的认定在很大程度上是依据特定时间和地点的经济和社会现实情况来进行判断的，因此可以为保护知识产权提供有效的法律救济。但我国目前的《反不正当竞争法》还有诸多亟待完善的地方。

　　目前，我国对知识产权保护的主要法律有《商标法》、《专利法》、《著作权法》和《计算机软件保护条例》等。大量的司法实践表明，《反不正当竞争法》在保护知识产权方面完全可以起到相当大的作用。但在有的方面还需进一步完善。特别是在我国已经成为世贸组织成员后，更应加快完善的步伐。具体地说有这样的六个方面应予重点考虑：

　　第一，对不正当竞争行为的概念应重新界定。

　　随着市场经济的发展和加入WTO以后的新形势，反不正当竞争行为的定义已发生了一些变化，为此，我们应当按照经济全球化和“入世”的要求，对《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为的概念进行重新定义，确立一个广义的不正当竞争的概念。完善监督检查手段和法律责任制度，加大对违法行为的处罚力度，不断修改、制定和细化反不正当竞争法的配套规章，加强行政解释。为反不正当竞争工作提供更具有操作性、更有力的法律依据。同时，也应高度注意如何避免抑制正当的市场竞争行为。

　　第二，在某些内容的修改上应与国际接轨。

　　应该看到，在我国正式成为世贸组织成员之后，WTO和TRIPs为我国的国民提供走出国门寻找和获取它国知识产权的便利的同时，也将给我国的知识产权制度的完善形成巨大的压力。例如：TRIPs规定了对“未公开披露的信息”，即“商业秘密”的知识产权保护，并规定政府应当对提交给政府的此等信息承担保密义务，以避免不正当的商业性使用，而我国现行的《反不正当竞争法》却没有相关的政府保密义务的专门性规定。

　　第三，增加诉前禁令制度，避免侵权损失扩大。

　　1925年修订的《巴黎公约》对侵犯知识产权的不正当竞争行为规定的救济措施就有发布制止非法行为的禁令、排除妨碍或损害赔偿等。经过多年艰苦谈判、斗争与妥协而产生的TRIPs也将知识产权执法的一些重要准则写入协议。新修改的并已付诸实施的《专利法》和《商标法》为了适应加入WTO以后保护知识产权的需要，专门规定了诉前禁令制度。因此，为了迅速有效地制止不正当竞争行为，避免侵权损失扩大，也应在《反不正当竞争法》中增加诉前发布制止非法行为禁令的制度。

　　第四，明确划分执法主体的责任。

　　我国的《反不正当竞争法》在总则中确定县级以上人民政府工商行政管理部门是不正当竞争行为的监督检查部门。法律、行政法规规定由其他部门监督检查的除外。依照其规定，所谓其他部门，包括如质量技术监督部门、物价部门、卫生行政管理部门以及科委等等。由于执法主体多元，往往造成了实际工作中牵制过多、相互推诿、有法难依的现象。因此，应该在法律上把工商行政管理部门、质量监督部门及相关执法主体的责任予以明确划分界定。

　　第五，对于商业秘密的保护规范化、具体化。

　　商业秘密长期以来一直被摒于知识产权之外，在19世纪末以及20世纪所订立的诸多关于知识产权的国际公约中均未涉及商业秘密的保护问题，TRIPs首次将商业秘密视为知识产权成员。尽管如此，商业秘密的保护仍然不能像其他知识产权那样具有较强的排他效力。比如，经反向工程获得他人商业秘密，独立研究出与他人商业秘密相同的技术方案等均不被认为是侵犯商业秘密的行为。国外早就开始利用反不正当竞争法来保护商业秘密，1909年7月10日生效的《联邦德国反对不正当竞争法》第17条规定：企业员工将营业或企业秘密为竞争目的或个人打算，或存心伤害企业主的目的私自向他人透露者，处以三年以下徒刑或罚金;为竞争目的或个人打算，私自利用或向他人透露关于营业秘密和企业秘密的消息，处以同样刑罚。同时规定如果犯罪人在透露时已知道该项秘密将要在国外使用，或者他本人在国外使用则可处以五年以下徒刑或判以罚金。在我国现行法律中，较早直接就商业秘密作出规定的是1991年《民事诉讼法》。1993年，在国家颁布的《反不正当竞争法》中明确规定了商业秘密的定义以及侵犯商业秘密所应承担的法律责任。但是应当看到，我国现行法律(包括《反不正当竞争法》)对于商业秘密的保护规范还是比较原则和分散的。因此，有必要在《反不正当竞争法》中，对侵犯商业秘密的行为在认定和救济措施上规范化、具体化。

　　第六，我国的《反不正当竞争法》中关于商誉的法律保护的规定可以从这样几个方面加以完善。

　　首先，可以参照1996年世界知识产权组织(WIPO)《关于反不正当竞争保护的示范规定》，明确规定损害商誉行为为不正当竞争行为的种类之一，以强化对商誉的保护力度。其次，除《反不正当竞争法》第14条规定的“诽谤”商誉行为方式外，对以其他方式侵害商誉权的行为也应加以禁止。再次，完善对损害商誉行为所承担的法律责任的规定。在民事责任的承担方式上，除赔偿损失外，还应增加规定停止侵害、消除影响、恢复商誉、赔礼道歉。对商誉损害赔偿范围、赔偿数额计算方法的规定应明确具体，便于操作。

　　大量的司法实践表明，在知识产权领域内，有相当数量的不正当竞争行为不能得到《知识产权法》及其相关法律的有效制裁。究其原因，就是由于对这些行为的性质不能准确认定。笔者认为，《反不正当竞争法》在完善对知识产权保护的过程中应考虑到对侵犯知识产权的不正当竞争行为的性质加以规范或确定。这将为《反不正当竞争法》为保护知识产权提供有效的法律救济建构坚实基础。具体地说，有如下四种行为应尽快加以规范或确定。

　　其一，明确国际互联网域名抢注行为为不正当竞争行为。域名(domainname)是指In ternet上每个用户主页(Homepage)都必须有唯一的一个符号标志，通过它可以将接收和发送电子邮件(E-mail)的不同用户区分开来。根据《国际法》的有关规定，域名的注册如同企业的商标、名称一样，谁先注册便永久归谁所有，且各国普遍承认域名与商标的作用及获得途径完全不同，二者发生冲突时，在多数情况下并不意味着“商标侵权”。因此，一旦某企业的商标或商号被他人抢先注册，就会给该企业造成巨大损失。“拦网”是排球术语，但东莞一“女强人”在互联网上玩起“拦网”：她一口气注册了20多个主要竞争对手的名称或商标的域名，并将他们的域名全部指向自己的产品主页，同时在各大搜索引擎上注册，在网上大规模推广。这不仅给竞争对手以致命一击，还以貌似合法的手段从网上将对手的客户“拦截”而去，增加了自己的贸易机会。据悉，仅半年时间，“女强人”就从网上获得100多万元的订单。此类案例，明确违反公平竞争的原则。这种行为，只有依靠《反不正当竞争法》才能得到解决。因此，笔者建议，在我国《反不正当竞争法》中应明确规定：以他人的商标或商号注册国际互联网域名并进行商业利用的行为为不正当竞争行为。

　　其二，规范商号权和商标权的关系，明确禁止商标和商号的相互侵权行为。根据我国《商标法》的规定，我国对商标实行的是申请在先的原则。对于在先申请注册的商标，即使是拿他人的商号作为自己的商标的行为，只要不违背《商标法》的有关条款，都可以核准注册并得到法律保护。我们知道，商号是商事主体为表明自己不同于他人的特征而在商事交易中为法律行为时所使用的专有名称。商号是商誉的重要载体，商号权应该得到法律的保护。而我国法律对是否可以拿他人的注册商标作为自己商号的行为却没有明文规定。笔者认为，在我国目前没有专门对商号权进行立法保护的情况下，应在《反不正当竞争法》中明确保护商号权。

　　其三，对将他人计算机软件中具有创造性和实用性的技术措施用于自己的软件开发的行为进行规制。目前世界上多数国家都是采用《著作权法》来保护计算机软件的，而软件中具有实用性的解决问题的方案、构思、技巧等则在《著作权法》的保护范围之外。这就给那些利用他人已开发的享有合法权益的软件来开发功能相似甚至相同，但表现形式多样的软件的行为提供了方便。这对最初的软件开发者来说显然是极不公平的。如果能在《反不正当竞争法》中对此类行为进行规制，将会使相关的权益人得到保护。在计算机应用日益普及的今天，这一点显得尤为重要。

　　其四，明确规定以营利为目的利用他人作品及作者声誉的行为为不正当竞争行为。如利用他人享有著作权的作品的名称作为商标或商号的行为;图书出版者使用与作者相似的姓名，使公众误认为是该作者的作品;图书出版者冒用他人作品名称，仿制他人同类作品标志的行为。由于《著作权法》保护的是作品思想的表达形式，很难延及作品的名称或作品中独创的词句，且作品的标志也不构成《商标法》保护的对象。作品的作者又大都为自然人，无法直接利用《反不正当竞争法》所提供的原则提起诉讼。而此类行为显然侵犯了作品原出版者的利益，扰乱了市场秩序，违反了“诚实惯例”。因此，应在《反不正当竞争法》中对此类行为予以明确规定。