论公诉案件的撤回起诉

　　关键词：撤回起诉；司法解释；法律冲突；立法建言

　　一、公诉案件撤回起诉的法律依据

　　1979年刑事诉讼法第108条规定：公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，。”由于这一规定过于原则，在司法实践中曾引起强烈的争议。如：哪些案件不需要判刑？？？？？。[1]1996年修改后的刑事诉讼法废除了原刑事诉讼法第108条公诉案件撤回起诉的规定，仅保留了自诉案件中自诉人的撤诉权，这是我国庭审改革的一项重要内容。刑事诉讼法实施后，为统一执法观念，强化有法可依，1998年1月19日，、、、国家安全部、、，该规定中也没有认可撤回起诉制度，可见，公诉案件撤回起诉已经失去了刑事诉讼中的价值和法律上的依据。但是，1998年 6月9日，;;若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第177条规定：“在宣告判决前，，? 1999年1月18日，，《规则》第 351条规定：，、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。由此可见，公诉案件撤回起诉制度的依据仅来自两高的司法解释。

　　我国正在逐步走向法制国家，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”已成为我国的法制原则。作为诉讼意义上的刑事程序规则，是由国家立法机关制定的基本法律即刑事诉讼法明确规定的，司法机关不得违背刑事诉讼法的明文规定，以任何形式包括以司法解释的形式改变诉讼制度。1996年刑事诉讼法废除了公诉案件撤回起诉制度，并不是立法上的疏忽，而是其已没有存在的价值。1979年刑事诉讼法第108条、第109条规定，，既包括程序性审查，也包括实体性审查。，开庭审理只不过是把在庭前已经得出的结论合法化，使庭审成为过场。为防止法官先入为主，避免庭审流于形式，修改后的刑事诉讼法，将庭前审查限定为程序性审查，使符合开庭审判形式要件的案件都能进入法庭审理，并在庭审中解决案件实体问题。这更符合控审分离原则的要求，同时也为彻底废止“先定后审”创造了条件。我国将庭前审查限定为程序性审查，是一种顺应世界庭前审查制度改革趋势的立法选择。[2]有学者为了论证撤回起诉在我国刑事诉讼中的合法地位，列举了世界各国刑事诉讼制度中的有关规定，如日本、德国、我国的台湾地区等，都对撤回起诉的范围、条件、时间作出，事实上，两高的司法解释已经超越了立法规定，将立法机关废除的制度用司法解释的形式重新纳入刑事诉讼轨道，有违刑事诉讼法“程序法定”原则的基本要求。基于程序法定原则，基于保障人权的要求，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。公诉案件撤回起诉涉及到代表国家行使控诉职能的检察机关的权力配置，根据程序法定原则的要求，应当由作为基本法的刑事诉讼法加以规定。既然刑事诉讼法并未就撤回起诉作出明确规定，表明立法机关并没有赋予检察机关这一权力。而两高在法无明文规定的情况下，以司法解释的形式对撤回起诉的程序作出规定，这是司法权对立法权的僭越，这种司法立法的现象是违背程序法定原则的要求的。[3]目前司法解释违背立法原意、任意扩大解释的情况较为突出，这也是理论界对司法解释批评较多的原因。

　　二、撤回起诉的性质

　　研究公诉案件撤回起诉的法律性质，首先应当探讨公诉权的概念及其权能，在此基础上才能充分认识撤回起诉的性质。公诉权是法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种权力。其实质是在特定的犯罪案件中，国家垄断行使对犯罪行为的控告权[4]。其性质可以从三个方面理解：①公诉权是一项司法请求权，包含审判启动请求权和有罪判决请求权两项内容。②公诉权是一项犯罪追诉权。③公诉权是一项具有专属性的法定职权。[5] 由此看出，公诉权的核心就是追究被告人的刑事责任，惩罚犯罪。为达此目的，刑事诉讼法设置了一系列的诉讼程序，使公诉机关按照这些步骤来追究犯罪。有学者又将这些具体程序称为公诉权的四项基本权能：公诉提起、公诉支持、公诉变更（包括公诉的改变、撤回和追加）、上诉（抗诉）。[6]无论是提起公诉、支持公诉、提起抗诉还是变更、追加起诉，都是公诉机关请求（要求）审判机关对被告人作出有罪判决，实现公诉的最终目的。而撤回起诉是在公诉机关提起公诉后，发现本不应该起诉或不必要起诉时，撤回已经提起的控诉。[7]由此引起审判的原因业已消失，无须再行裁判。[8]即：，进行无罪处理。但无论是追加起诉还是变更起诉，，作出有罪判决的诉讼请求，都是公诉权能的组成部分。我国刑事案件提起公诉的条件是法定的。刑事诉讼法第141条规定：，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，。”根据这条规定提起公诉必须达到法定的标准或法定条件：即实体性诉讼条件和程序性诉讼条件。实体性诉讼条件，是指关于实体法律关系（刑法）方面的事项满足了进行实体性审判的要求，主要是由一定证据支撑的犯罪事实。即已获得的证据证实拟起诉的对象有较大的犯罪嫌疑，同时基本排除其阻却违法和阻却受罚的因素。程序性诉讼条件，是指符合起诉的程序性要求，如管辖、时效、被告人在案等。[10]具体而言，提起公诉必须符合三个条件，缺一不可：第一，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清；第二，证据必须确实充分；第三，依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。 ：一、不存在犯罪事实；二、犯罪事实并非被告人所为；三、不应当追究被告人刑事责任的。“不存在犯罪事实”，是指根本没有发生指控的犯罪行为或者虽有行为存在但并不构成犯罪。既然犯罪事实不存在或者不是被告人所为，不符合起诉条件的案件，为什么当初还要决定起诉？为什么不应当追究被告人刑事责任的案件还要经过开庭调查、举证质证、法庭辩论后，。

　　有学者认为，检察机关根据刑事诉讼法的规定对不符合起诉条件的案件，可以或者应当作出不起诉决定，法律上既然允许检察机关可以或者应当作出不起诉决定，也自然应当允许检察机关享有撤回起诉的权力[12]。笔者认为，修改后的不起诉制度，为保护当事人的合法权益，节约诉讼资源，减少诉讼时间和环节，是公诉权的重要组成部分。而撤回起诉，是将本不应该起诉的案件提起公诉后，发现不应当追究被告人的刑事责任，在宣告判决前撤回错误起诉的诉讼行为，它与不起诉在程序上有着实质性的区别。因此，无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备，公诉机关都无权对案件起诉，否则就是滥用公诉权。然而，一旦具备程序性诉讼条件和实体性诉讼条件并排除适用起诉便宜主义的情况，检察机关就必须提起公诉，否则就属玩忽职守[13]。

　　三、撤回起诉的程序

　　《规则》第351条规定：，、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”《解释》第177条规定：“在宣告判决前，，，并作出是否准许的裁定”。两高作出的上述司法解释，其性质属于司法机关协调案件的规定，但缺乏法律依据，在司法实践中也无法统一，使法律的严肃性和司法机关的权威性受到折损，使诉讼当事人的合法权益受到侵害。

　　（一）撤回起诉决定与裁定的关系

　　刑事诉讼中的决定，是指司法机关在诉讼过程中依法就有关问题作出的一种处理意见。，既可用于解决实体问题，又可用于解决程序问题。决定一旦作出，就具有法律效力，必须切实执行[14]。，，由检察长或者检察委员会决定撤回起诉。，裁定不准许撤回起诉，，法律上找不到依据。、证据有变化”，[15]事实、证据是否有变化，，、证据没有变化，经法庭查实的事实与起诉书指控的事实相同，只是不应追究被告人的刑事责任，从而裁定不准许撤回起诉，判决被告人无罪。，，就是为防止无罪的人因检察机关撤回起诉而继续关押，体现了互相制约的原则。此时，？如果不提起抗诉，检察委员会决定的权威性将如何看待呢？

　　（二）撤回起诉决定与上诉的关系

　　有学者指出，为了保证检察机关客观公正行使撤回起诉的权力，加强对撤回起诉的监督与制约，应当从制度上完善相应的制约机制，建议撤回起诉决定书生效后，应当送达被告人，，使其不再处于被刑事追究的状态。[16]笔者认为，这就涉及两个必须要回答的问题。

　　第一，撤回起诉决定书生效的时间，是检察委员会作出决定、办案人员制作好《撤回起诉决定书》为生效时间，？如果指制作《撤回起诉决定书》的时间为生效时间，，，没有上诉权，应无条件的执行，。，？笔者理解，。，，应按照一审程序正常进行；如果裁定准许撤回起诉，制作裁定书，送达被告人，这又涉及下一个要回答的问题。

　　第二，被告人的上诉权问题。有人认为，，一律不享有上诉权。[17]笔者认为，，被告人应当享有上诉权。按照我国刑事诉讼的基本原则，上诉权是法律赋予当事人（被害人除外）及其法定代理人不服一审裁判，依法提起上诉的诉讼权利，是当事人诉讼权利的重要组成部分。刑事诉讼法第180条第1款规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，、裁定，。”第3款又规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”这是保障被告人诉讼权利的基本规定。、裁定”，并没有将准许公诉机关撤回起诉的裁定排除在外。剥夺被告人的上诉权，是属于严重违反法定程序的行为。至于上诉的理由，法律亦没有具体规定，按照刑事诉讼法和有关司法解释，被告人不服第一审的裁判、裁定，只要在法定期限内依法提出，上诉即可成立。，侵犯了其合法权益，或者准许撤回起诉将会对其产生不利后果，如丧失可能被宣判无罪的时机等，都有理由提出上诉，引起二审重新审理的法定程序。

　　（三）撤回起诉决定与复议复核的关系

　　刑事诉讼法规定，对于公安机关移送起诉的案件，，公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，。但对于撤回起诉的案件，撤回起诉决定书是否送达公安机关，法律和司法解释均没有作出规定。有学者从撤回起诉与不起诉的实体性条件和程序性条件比较分析，认为二者的条件和效力是相同的，具有相同的终止诉讼的效力。因此，对于公安机关移送起诉的案件，检察机关应当将撤回起诉决定书送达公安机关，公安机关认为撤回起诉的决定有错误，可以要求复议，如果意见不被接受，。[18]从互相制约的诉讼原则出发，笔者同意这种观点。但在司法实践中就有可能出现以下几种情况：，，按照检察一体和组织法的有关规定，，一旦撤销，，但与此同时，；，同意撤回起诉，。前者，，，没有新的事实、证据，；后者执行上级决定，。此时，诉与撤，均无法可循；撤与诉，又均有司法解释的精神，。

　　（四）撤回起诉决定与申诉的关系

　　刑事案件的被害人不服不起诉决定的，，。这是修改后的刑事诉讼法的一大特点，加强了被害人的诉讼地位和诉讼权利，充分保障被害人的申诉权和起诉权，同时也是人民群众对检察工作的一种监督。由于撤回起诉与不起诉在实质要件上相同，都是不追究被告人的刑事责任。因此，也应该赋予撤回起诉案件中被害人的申诉权和起诉权，切实维护被害人的利益。同时，。对于有被害人申诉的撤回起诉案件，也会出现与上述公安机关提请复核程序中一些情形，在此不再重复。、无效的诉讼程序。，裁定准许撤回起诉，这是一种被认为通说的公诉程序，、犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的诉讼请求是正确的。，根据刑事诉讼法第170条、，又符合受理的条件，因此只得受? 恚?觳旎?匾灿??讣?ぞ莶牧弦扑腿嗣穹ㄔ骸４映绦蛏峡匆蛭?庑┌讣??居τ杉觳旎?靥崞鸸?撸??怯捎谥种衷?颍??不?鼗蚣觳旎?厝醋鞒隽瞬挥枳肪康氖槊婢龆āＴ谛薷男淌滤咚戏ㄊ保??饫喙?甙讣?乇鸸娑ㄎ?嗣穹ㄔ嚎梢灾苯邮芾淼淖运甙讣??褪俏?；と褐诟孀次廾牛?乐狗抛莘缸铮?Ｖぐ讣?笆钡玫酱? 恚??玫乇；す?竦暮戏ㄈㄒ妗?19]于是，，认为不应当追究被告人的刑事责任；但同案被害人的起诉又受理了，认为应当追究被告人的刑事责任，究竟采取什么程序审理成为一道难题。要么自诉案件程序走过场，要么裁定撤诉是错误的，判处被告人有罪。但无论那种方式，都一定会得出不能自圆其说的法律后果。

　　四、结语：立法的抉择

　　当代中国着力倡扬“法治”的精神和价值，已将“依法治国”提升为治国的基本方略。作为一项系统工程，“依法治国”方略的实现必须依赖于立法、司法、守法等诸多环节的完善。在立法环节上，一定要做到“有法可依”，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。笔者认为，根据我国刑事诉讼的现实状况，如果认为公诉案件的撤回起诉实有必要，就应在修改刑事诉讼中作出明确规定，并授权司法机关制定便于操作的诉讼规程，以解决司法实践中无法排除的诉讼死结。如果认为公诉案件的撤回起诉在现行刑事诉讼中已无存在的价值和必要，就应按照“有法必依”的法治原则，以立法解释的形式制止于法无据且实难操作的司法解释，减少诉讼环节和节省司法资源，消除司法与立法冲突且得不到制止的不良现象，使司法机关在健康的司法环境中实现“依法治国”的伟大方略。

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