浅析著作权与商标权冲突的成因

来源：中国知识产权报
时间：2008-2-1
记者：张亚洲

一、著作权保护范围以及法律功能
　　著作权是指文学、艺术和科学作品的创作者对其所创作的作品享有的权利。正如著作权定义所述，著作权的客体，或者说著作权法保护的对象，是作品。关于作品的类型，我国著作权法第３条明确规定包括文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，电影作品和以类似电影的方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件作品，法律、行政法规规定的作品。
　　在讨论著作权与商标冲突的之前，我们需要了解著作权作为一项权利，其存在的法律基础和功能。由我国著作权法立法的原则可知，著作权是为了保护作品（文学、艺术和科学作品）的创作者与传播者的利益，著作权的功能则是通过以上保护以鼓励更多的创作者和传播者创作、传播有利于社会进步和发展的文学、艺术和科学作品，而著作权的保护对象也是那些具有独创性的作品。
　　从经济分析的角度来看，著作权取得的价值在于创作者对其创作的作品享有的排他的垄断权，这种垄断权表现为禁止未经授权的复制、演绎和传播。正是因为这种垄断权所导致作品获得方式的稀缺，从而构成了著作权的经济基础。在一般意义上理解，如果作品可以被随意的复制，也就是说作品获得方式是公然的，那么当然不会有人再愿意为其获得作品支付哪怕是微不足道的价格。相反地，如果创作者创作的作品不能获得法律保护，那么也没有更多的人愿意投入哪怕微不足道的费用和精力进行创作。当然，著作权这种权利的经济效益会随着时间而逐步递减，尤其是当著作权临近权利保护期满时，其著作权意义上的财产权利可能完全丧失。保护期满后，著作权进入公有领域，成为公共资源的一部分。
二、商标权保护范围以及法律功能
　　从经济分析的角度看，商标的价值在于，通过该商标传达或体现有关商品或服务品质的信息，能够帮助消费者较好地节约搜寻成本。当然，商标在节约消费者搜寻成本方面的收益，完全依赖商标法给与这种形式提供的法律保护。与著作权不同，商标随着其不断的使用和商誉的不断累积，其经济价值与日俱增，由于商标制度给与了商标无限次的续展，因此只要某一商标被无数次续展，则其始终属于私人财产权，而不会演变为公共资源，除非某一商标因不当使用而丧失识别特征。
三、著作权与商标权冲突的法律成因以及经济成因
　　著作权与商标存在的明显差异。这种差异表现在以下几个方面：
　　第一、著作权的形成是因为作品被创作者独立创作完成，并且作品具有一定的创造性，而著作权制度恰恰通过赋予创作者一定期间内的垄断权而不断鼓励创作者创作更多个性化的作品。尽管商标也讲究“独创性”，但是商标中的“独创性”与著作权中独创性相去甚远。商标中的独创性是与商标的显著性互为因果的一个概念，即独创性高的标志，如臆造词汇、具有鲜明特征的图形作品等作为商标使用，其识别功能强。只是商标的显著性应当与商标使用相联系，如果某一商标被广泛使用和宣传，则该商标显著性会不断增强。即使构成该商标的文字、图案在使用之初缺乏显著性或者显著性较弱，但是只要经过持续性使用，使该商标指示的商品与其建立了特定的联系，那么，该商标就获得了显著性或者说显著性由弱变强。由此可见，商标制度主要保护的不是如何去创新，而是如何对既有商标正当的使用以及禁止混淆、误认。
　　第二、著作权保护的是如何针对作品所反映思想的表达，因此如果某两件作品的表达有所不同，但是其思想内容同一，即两件作品看起来有些像，只要两件均系独立创作完成，则两件作品均享有独立的著作权。但是商标则不相同，众所周知在相同、类似商品或服务项目上，只能存在一件商标，其他与之相同、或者近似的商标均不能使用。即使之后的商标作为作品系独立创作完成，之前的商标也可以排除之后商标的使用。如上所述，如果允许之后商标的使用，则会破坏之前的商标指示商品或服务与其对应使用人之间的联系，容易造成混淆、误认。
　　第三、著作权保护的作品要有独创性，例如文字作品，为了达到其独创性，必须通过一定数量的文字来表达创作者关于某一方面的思想主题。因此对于只有几个词汇的书名、过于简单的线条、通用的图案均不能构成著作权意义上的作品。而商标恰恰相反，作为指示商品或者服务来源的商标应当力求简洁、明快，过于复杂的美术作品、一大段的文字、多种颜色复杂的汇聚均很难成为商标。因为以上元素作为商标使用，被消费者在较短时间内记忆的可能性不大，极大地延缓或无法使消费者将上述元素与使用人提供的商品或服务建立对应的联系。
　　第四、著作权的复杂性在于这种权利的形成无须进行登记或者备案，作品的著作权一般自作品创作完成之日自动形成。而商标权的形成一般需要经过有关机关的核准注册，并且由于商标是指示商品或者服务的来源，因此商标在注册时须要指定特定类别的商品或服务项目。获得授权之后，商标的保护也以核定使用的商品与核准注册的商标为限。
　　以上分析告诉我们著作权与商标的区别，似乎二者不会发生冲突。事实却并非如此，实践中著作权与商标权冲突的案例比比皆是。在我们了解著作权与商标权的差异后，还需要分析著作权与商标冲突的法律成因。如上所述，构成著作权客体的作品共有９种类型；而能够作为商标注册并使用的也限于文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述诸种要素的组合。因此构成商标元素中的文字、图形、三维标志、颜色组合与著作权的中对应的文字作品、美术作品、摄影作品、模型作品可能形成冲突。当然，形成这种冲突的一般规律在于将他人已享有著作权的作品注册为商标，或者作为商标使用。而较少有将他人注册商标作为自己的作品而享有著作权，这侵犯了他人的作品著作权，而非商标权。由于版权是自动形成，而商标则需要核准注册，因此如果有冲突形成，也应当是先有享有版权的文字、图形、三维标志、颜色组合，后有商标。著作权与商标形成冲突的法律成因在于，著作权与商标权产生的客体同一，这种基于同一客体产生的两种权利又分别为不同的权利主体所拥有，并且这种拥有所造成的结果是：任何一方行使其权利都会对另一方行使权利产生干扰。
并非所有著作权中的作品都能够与商标权形成冲突，只有其中文字作品、美术作品、摄影作品、模型作品形成的著作权可能与商标构成的权利相冲突。
第一、文字作品与商标的冲突。某些具有独创性的广告语作为文字作品享有著作权，而一旦该广告语被注册为商标，则有可能构成权利冲突。
　　第二、美术作品与商标的冲突。美术作品与商标的冲突是著作权与商标冲突中最常见的一种形式。，该案件中关东升是“道”美术作品的著作权人，而道·琼斯公司未获得合法授权将该“道”美术作品作为商业标识使用，。
　　第三、摄影作品与商标的冲突。某些具有独创性的摄影作品被注册为商标，则有可能构成权利冲突。
第四、模型作品与商标的冲突。某些具有独创性的产品模型，作为三维商标被核准注册后，二者之间也有可能形成权利冲突。
以上分析只是表明著作权与商标冲突形成的可能性，但是并非所有的文字作品、美术作品、摄影作品、模型作品都会与商标形成冲突。这是因为商标力求简洁、明快，使用商标是为了便于相关公众通过该标识迅速识别商品或者服务的来源。如果某一文字作品冗长、繁琐，某一具有极高艺术价值的油画作品构图复杂，将这样的作品作为商标注册使用很不恰当。因此，能够与商标形成冲突的作品是有特定范围的。
目前，著作权与商标冲突所集中的作品主要是那些通过广泛的传播而为公众所知晓的作品。例如，日本著作动画形象“机器猫”、“蜡笔小新”等。另外就是那些能够表达特定文化、历史含义的作品，例如著名的“三毛”卡通形象、以及“武松打虎”图。
那么，为什么会形成著作权与商标冲突，其经济成因何在？如上所述，商标是指示商品或者服务来源的标记，商标所体现的价值就在于通过最快捷的信号使消费者在最短的时间内获得其所需要的商品或服务。若要实现以上目的，对一件陌生的商标而言，商标使用人首先要投入大量的财力、精力宣传其商标，让消费者知道有这样一件从未听说过的标记。其次，商标使用人还要投入大量的财力、精力，让不特定消费者认识所宣传的商标与商标使用人以及其生产、销售产品之间具有特定的联系。除了大量的财力、精力投入之外很难再找到另一种途径实现上述目标。但是，如果将那些广为公众所知晓的形象（如卡通美术作品）作为商标使用，显然能够节省商标使用人为宣传其商标所投入的成本。这就是著作权与商标冲突的成因所在。当然，有人可能认为，并非所有将他人享有著作权的作品作为商标注册均是因为在先的作品广为人知晓，例如“上岛”咖啡案中的“上岛及图”美术作品在被他人注册为商标之前并未达到相关知名度。对此，笔者认为在该案中，将“上岛及图”美术作品作为商标注册及使用一定有其经济利益考虑，哪怕是为了节省委托第三人创作合适的商标标识而支付的报酬，也是经济利益的一种体现。